İMTİYAZLI HİSSE SENEDİ NEDİR?

Türk Ticaret Kanunu, “kurucu” ya da “müessis” hisse senedi diye bir kurumu düzenlememiştir. Bununla beraber, uygulamada, bazı anonim ortaklıkların esas sözleşmelerinde bu kavrama öteden beri yer verilmektedir. Aynı şekilde, doktrinde de bir kısım yazar, kurucu hisse senetlerini, anonim ortaklıkların kuruluşunda ya da sermaye artırımında kuruculara veya kuruluş ile sermaye artırımında önemli yararı görülen diğer kişilere esas sözleşme hükmü ile tanınan, sahiplerine TK. M. 298 sınırları içinde kâra katılma hakkı sağlayıp başkaca bir hak vermeyen, kurucu haklarını temsilen düzenlenen, nama yazılı bedelsiz hisse senetleri olarak tanımlamaktadırlar.

Bir anonim ortaklıkta kimlerin kurucu sayılacağı, TK. M. 278’de gösterilmiştir. Buna göre, ana sözleşmeyi düzenleyerek imza eden ve sermaye olarak sözleşmede belirlenen parayı ya da paradan başka bir şeyi koymayı taahhüt eden pay sahipleri, ani kuruluş açısından kurucu sayılırlar. (TK. m. 278/1)

Tedrici kuruluşta, ana sözleşmeyi düzenlememek ve imza etmemekle beraber, paradan başka bir şeyi sermaye olarak koyanlar da kurucu sayılır. (TK m. 278/2) (Ne var ki, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 12. maddesi karşısında, günümüzde halka açık anonim ortaklıklarda ayni sermaye getirmek çok güçleşmiş, en azından halka arz edilen hisse senetleri bakımından, nakden ödeme zorunluluğu nedeniyle imkânsız hale gelmiştir.)

Nihayet, kurucular, yukarıdaki işlemlerden birini üçüncü bir kişi hesabına yaptıkları takdirde, bu kişiler de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu kabul edilirler (TK. m. 278/3). TK, kurucu hisse senedini düzenlememekle beraber, m. 279/2, b.5, 281, 289, 298 ve 300/2, b.6’da “kuruculara sağlanabilen özel menfaatler” kavramından söz etmiştir. Bu özel çıkarlar, ortaklığın, pay sahibi olup olmadıklarına bakılmaksızın bizzat kuruculara ya da buna benzer kişilere kuruluş işlemlerini gerçekleştirmeleri ve ortaklığın oluşmasındaki hizmetleri karşılığında sağlanan özel yararlardır.

Bu konudaki TK. m. 298, kurucuların ortaklığı kurdukları sırada harcadıkları emeğe karşılık, para ya da bedelsiz hisse senedi alamayacaklarını, fakat ortaklığın elde ettiği kârdan, TK. m. 466/1’de yer alan yedek akçe ile pay sahipleri için %5 kâr payı ayrıldıktan sonra, kalanın onda birini kendilerine tahsis edebileceklerini öngörmekte ve bu gibi çıkarlar karşılığında kuruculara verilecek senetlerin nama yazılı olmasını zorunlu kılmaktadır.

Görüldüğü gibi, yasa koyucu, TK. m. 298’de, kuruculara sağlanacak menfaatler karşılığında verilecek senetlerin nama yazılı olacağını belirtmiş, fakat bunların hukuki niteliğini açıklamamıştır. Hukukumuzda bazı yazarlar, TK. m. 298’de sözü edilen senedin, pay (hisse) senedi olduğunu ileri sürmüş, diğer bazıları, bunu sadece kuruculara kârdan pay sağlayan kıymetli evrak olarak tanımlamış, nihayet son bir grup da, bunun TK. m. 402 ve 403 bağlamında bir intifa senedi olduğu görüşünü savunmuşlardır.

Bizce, kurucular harcadıkları emeğe karşılık para ya da bedelsiz hisse senedi alamamakla beraber, paylarının imtiyazlı olacağını kararlaştırabilirlerü Bu durumda, içinde kurucuların bulunduğu bir grup pay sahibi, diyelim kârdan imtiyazlı bir biçimde yararlanır. Ne var ki, kurucu hisse senetleri deyimi ile kastedilen, bu imtiyazlı pay (hisse) senetleri değil, aksine TK. m. 298’de düzenlenen senettir.

İşte, TK. m. 298 uyarınca sağlanan menfaat, hisse senetlerinden ayrı olarak bağımsız bir senette tecessüm ettirilmek isteniyorsa, ancak intifa senedi çıkarılabilir. Gerçekten, anonim ortaklıkta, hisse senedi ya da tahvil sahipliğine bağlı bulunmaksızın herhangi bir kişiye ortaklık kârından yararlanma olanağı veren senetler, sadece intifa senetleridir.

Olağan intifa senetlerinin aksine, kurucu intifa senetleri, ancak ilk anasözleşme ile oluşturulabilir ve bunlara sağlanabilecek kâr payı sınırlandırılmıştır. Anonim ortaklıkta, esas sermaye muayyen olduğu ve alacaklılar ile pay sahiplerinin korunmaları bakımından sermayenin bölümlerini oluşturan hisse bedellerinin tümü ile ödenmesi gerektiği, yani bedelsiz hisse senedi çıkarmak mümkün olmadığı için, kuruculara tanınan menfaati temsilen çıkarılabilecek senetler, hisse senedi değil, intifa senedi olarak adlandırılmalıdır.

Bizce TK. m. 403’ün genel nitelikteki bir kural olmasından hareket edilerek, TK. m. 298’de getirilen sınırlandırmanın, sadece kâr payına ilişkin olduğu ve tasfiye artığından yararlanma hakkına uygulanamayacağı kabul edilmelidir.

Kurucu intifa senedi çıkaracak bir anonim ortaklık, kuruculara sağlayacağı bu menfaatleri ana sözleşmede göstermeli ve ayrıca tescil ve ilan ettirmelidir. Hukukumuzda, kuruluştan sonra ve özellikle, sermaye artırımlarında, kurucu intifa senedi çıkarılabilip çıkarılamayacağı tartışmalıdır.

Bazı yazarlar, TK m. 402/2’de yer alan kuralın, emredici nitelikte olmakla beraber, kesin bir yasak getirmediğini, bütün pay sahiplerinin rıza göstermeleri, yani oybirliğinin sağlanması halinde, sonradan da kurucu intifa senedi çıkarabileceğini ileri sürerken, diğerleri, soruna gelecekteki pay sahipleri açısından bakmak gerektiğini söyleyerek bunu reddetmektedirler.

Bizce, pay sahipleri, kuruluşu izleyen yıllarda ortaklığın oluşmasındaki katkılarının büyüklüğüne inandıkları kişileri ödüllendirmek istiyorlarsa, TK. m. 402/2’deki engeli aşabilmelidir. Çünkü, kurucu intifa senetlerinin sonradan çıkarılması halinde, hem alacaklılar zarar görmemekte, hem de pay sahipleri bu karara muhalif kalarak oybirliği koşulunun gerçekleşmesini engellemek olanağını ellerinde bulundurmaktadır.

Nihayet, anonim ortaklığın kuruluşundan sonra, üstelik, TK. m. 298’de getirilen sınırlandırma ile bağlı olmaksızın, dilediği kadar olağan intifa senedi çıkarabileceği de gözden uzak tutulmamalıdır. Yine bizce, TK. m. 392’de kuruluş hükümlerine yollama yapılarak, sermaye artırımlarında da kurucu intifa senedi çıkarılabilmesi mümkün kılınmıştır.

Bütün intifa senetlerinde olduğu gibi, kurucu intifa senetleri de, sahiplerine yönetime katılmak (örneğin genel kurul toplantılarına iştirak etmek), oy kullanmak, iptal davası açmak gibi hakları vermez. İntifa senedi sahibi, anonim ortaklıkta ayrıca pay sahibi ise, hiç kuşkusuz, bu ikinci sıfatı nedeniyle yönetime ilişkin hakları da kullanabilir.

Kurucu intifa senedi sahipleri de, TK. m 429-432’degösterilen hükümlere tâbi bir kurul oluşturur. Bunlara tanınan haklar, rızaları olmadıkça ellerinden alınamaz. Daha önce de değindiğimiz gibi, kurucu intifa senetleri, sadece nama yazılabilir. Ortaklığın, bu senet sahipleri için bir intifa senedi sahipleri defteri tutması gerekir.

Nama yazılı hisse senetlerinin aksine, kurucu intifa senetleri, alacağın temliki ve teslim sureti ile devrolunabilir. Anonim ortaklığın esas sözleşmesi ile, devrin güçleştirilmiş ya da tümü ile yasaklanmış olması da mümkündür. Hukukumuzda, SPK m. 36/2 uyarınca, yatırım ortaklıklarının kurucu intifa senedi çıkarmaları yasaklanmıştır.