VERGİ İNCELEMELERİNDE MATRAH TAKDİRİNDE ESAS ALINACAK BEDEL

İstemin Özeti: Davacının 2006 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucu; aktifinde yer alan hisseleri 5520 sayılı Kanun’un 19/c maddesi uyarınca hisse değişimi hükümlerine göre (…) A.Ş.’ye devretmesine karşın, bu devrin hisse değişimi olmayıp sözkonusu hisselerin emsal bedelin çok altında bir değerle ilişkili firmaya devri olduğu ve bu yolla örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı, davacı tarafından temin edilerek grup şirketlere aktarılan krediler nedeniyle aracılık hizmeti komisyon geliri hesaplanmadığı, ayrıca 2005 yılından devreden zararın yapılan incelemeyle azaltıldığı ileri sürülerek düzenlenen rapor uyarınca salınan kurumlar vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. Vergi Mahkemesinin kararıyla; davacının 2006 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen raporda; davacı şirketin yaklaşık %99 hissesine sahip olduğu 28 adedi TV-radyo şirketi olmak üzere toplam 30 şirketin hisselerini 07.12.2006 tarihinde 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19. maddesindeki “hisse değişimi” hükümleri çerçevesinde (…) TL karşılığında (…) A.Ş.’ye devrettiği ve bu devre karşılık (…) A.Ş.’nin % 99,9 oranında ortağı olduğu davacının bu devir için fatura düzenlemediği, hisseleri değişime konu edilen şirketlerin geçici ilmühaberlerinin davacı tarafından 07.12.2006 tarihinde (…) A.Ş.’ye devrinden sonra. 15.12.2006 tarihinde (…) A.Ş. tarafından (…) A.Ş.’ye, 27.12.2006 tarihinde de (…) A.Ş. tarafından (…) A.Ş.’ye devredildiği, bu arada davacının % 99,51 oranında hissesine sahip olan (…) A.Ş.’nin 16.11.2006 tarihinde hisse satış sözleşmesi imzalayarak, davacı şirketin % 25 hissesini (…) Euro (…. TL) bedelle 26.12.2006 tarihinde Almanya’da kurulu olan (…) AG’ye sattığı, bu satış işlemiyle sözkonusu 30 şirketin sahibi olan davacı şirketin 1/4’ünün de anılan yabancı şirketin aktifine girdiği, yapılan devir işlemleriyle araya giren 3 şirkete rağmen davacının sözkonusu 30 şirketteki % 99 civarında olan hissesinin değişmediği, yine yabancı ortakların TV şirketlerindeki payının da araya giren 4 şirkete rağmen değişikliğe uğramadığı, düzenlenen karşıt inceleme tutanakları ile (…) A.Ş., (…) A.Ş. ve (…) A.Ş.’nin, 07.12.2006 tarihinde hisse değişimine konu şirketlerin ortağı olarak işlendiği, bu kayıtların silinmeye müsait bir şekilde kurşun kalemle yapıldığı ve hisse değişimi nedeniyle pay defterlerine herhangi bir kayıt yapılmadığı, zira hisse değişimlerinin 7 Aralık 2006, 15 Aralık 2006 ve 27 Aralık 2006 tarihlerinde olmasına rağmen pay defterlerine kurşun kalemle yapılan kayıtlardan birinin 6 Aralık 2006, diğerlerinin hepsinin ise 07.12.2006 tarihli olduğunun tespit edildiği, bu durumun ise yeni maliklerin hisse değişimi sonrası, hiçbir zaman hisse değişimine konu şirketlerin yönetimine dair tasarrufta bulunmadığını ve hukuken de bulunamayacağını gösterdiği, ayrıca hisseleri değişime konu edilen şirketlerin, hisse değişiminden önceki yönetim kurullarının, hisse değişimi sonrasında herhangi bir değişikliğe uğramadığının şirketlerin ticaret siciline tescil edilen işlemlerinin incelenmesinden tespit edildiği, hisse değişimine konu edilen şirketlerin yönetimlerinin değişmemiş olması nedeniyle, hisse değişimi müessesesi ile amaçlanan sonucun gerçekleşmediği, hisse değişiminin Kanun’un ihdas gerekçesiyle örtüşmediği, bu nedenle olayda hisse değişimine ilişkin vergi istisnasından yararlanılamayacağı, bu işlemin alelade bir hisse satışı işlemi olduğu, ancak bir hisse değişimi işleminin, kurumlar vergisinden istisna edilme şartlarını haiz olsa da olmasa da mutlak suretle iktisadi ve ticari icaplara uygun olarak güncel piyasa değerleri ile birbiriyle eş değerde olan hisselerin değişime konu edilmesi gerektiği, davacının hisse değişimi sırasında bilirkişiye değişim konusu hisselerin defterlerde kayıtlı değerini (…) TL olarak tespit ettirmiş olmasının, vergi uygulamaları bakımından değişimin bu değer üzerinden gerçekleştirildiği sonucunu doğurmayacağı, kayıtlı değer yerine emsal değerin alınması gerektiği, emsal değerin ise (…) A.Ş.’nin davacının % 25 oranındaki hissesinin (…) AG’ye satışı sırasında belirlenen değer emsal alınmak suretiyle hesaplanması gerektiği, bu durumda kayıtlı değer ile emsal değer arasındaki farkın ilişkili firmaya örtülü olarak aktarıldığı ileri sürülerek matrah farkı bulunduğunun anlaşıldığı, inceleme raporundaki matrah kaleminin ise, davacının 2005, 2006 ve 2007 yıllarında temin etmiş olduğu bir kısım dövize endeksli banka kredilerini grup şirketlerine aktardığı halde ilgili şirketlere verilen kredi hizmetine ilişkin herhangi bir komisyon veya hizmet geliri hesaplanmadığı, mükellef kurumun grup şirketlerine kredi temin etmekle, bu şirketlere bir hizmet verdiği, bu hizmetin bir finansman hizmeti değil aracılık hizmeti olduğu, normal şartlarda, bir işletmenin böyle bir hizmeti karşılıksız yapamayacağı, bu nedenle grup şirketlerinden de emsaline uygun bir aracılık komisyonu alınmasının ticari teamüllerin bir gereği olduğu, bu kapsamda firmalara kefalet garanti hizmeti sunan Kredi Garanti Fonu Araştırma ve İşletme Anonim Şirketi tarafından talep edilen %2 komisyon oranı esas alınarak kredi aracılık hizmet bedeli olarak hesaplanan (…) TL’nin davacı şirketin dönem kazancına ilavesi gerektiğinin belirtildiği, ayrıca, vergi inceleme raporu ile yapılan tespitler dikkate alınarak yeniden oluşturulan kurumlar vergisi beyannamesinde, davacı şirket hakkında tanzim edilen vergi inceleme raporunda, davacının 2005 yılından sonraki dönemlere devreden dönem zararının (…) TL yerine (…) TL olması gerektiği belirtilerek matrah farkı bulunduğunun anlaşıldığı, birinci matrah kalemiyle ilgili olarak, uyuşmazlığın çözümünün yapılan işlemin 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19. maddesi kapsamında yapılan bir “hisse değişimi” işlemi mi yoksa satış işlemi mi olduğunun belirlenmesine bağlı olduğu, 5520 sayılı Kanun’un “Devir, bölünme ve hisse değişimi” başlıklı 19. maddesinin (c) bendinde hisse değişiminin, tam mükellef bir sermaye şirketinin, diğer bir sermaye şirketinin hisselerini, bu şirketin yönetimini ve hisse çoğunluğunu elde edecek şekilde devralması ve karşılığında bu şirketin hisselerini devreden ortaklarına kendi şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisselerini vermesinin, bu Kanun’un uygulanmasında hisse değişimi hükmünde olduğu, hisseleri devralınan şirketin ortaklarına verilecek iştirak hisselerinin itibari değerinin % 10’una kadarlık kısmının nakit olarak ödenmesinin, işlemin hisse değişimi sayılmasına engel olmadığı şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrasında, bu Kanun’un 19. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde belirtilen işlemlerden doğan karların hesaplanmayacağı ve vergilendirilmeyeceği hükmüne yer verildiği, 5520 sayılı Kanun’un 19. maddesinin gerekçesinde, tam mükellef bir sermaye şirketinin diğer bir sermaye şirketinin hisselerini vergisiz devralabilmesi ve karşılığında bu şirketin ortaklarına kendi şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisselerini vermesinin öngörüldüğü, bu değişimin vergisiz yapılabilmesi için hisseleri toplayan tam mükellef şirketin hisselerini topladığı şirketin yönetimini ve hisse çoğunluğunu elde etmesi gerektiği ve bu şartların birlikte aranacağının açıklandığı, Kurumlar Vergisi Kanunu’nda yer alan hisse değişimi müessesesi ile mevcut yöneticiler tarafından etkin idare edilemeyen şirketlerin, sahipliklerinin değiştirilmesiyle yeni bir yönetsel yapıya kavuşturulmalarının teşvik edilmesi olduğu, böylece bu şirketlerin başka bir grup bünyesinde etkin bir yönetime kavuşturularak rehabilite edilmelerinin amaçlandığı, bundan dolayı da bu müessesenin amacına ulaşabilmesi için değişime konu edilecek hisselerin, ait oldukları şirketin, hisse çoğunluğunu ve yönetimini diğer tarafa aktaracak bir büyüklükte olmasının gerektiği, bu müessese grup içi şirketler açısından değerlendirdiğinde, grup içi şirketlerin sahiplik durumlarından dolayı, hisse değişimi sonrasında karar alma süreçlerinde herhangi bir değişiklik olmayacağı, grup içi şirketlerde grup bir bütün kabul edildiğinden hisse çoğunluğu ve yönetimin bir elde toplanmış bulunduğu, dolayısıyla, grup içi şirketlerde hisse çoğunluğu ve yönetim gücü elde edilmiş olduğundan, bu şirketler arasında hisse değişimi yapılmasının bu müesseseyi muvazaalı hale getireceği, davacı şirketin sahibi olduğu iştirak hisselerinin 07.12.2006 tarihinde (…) A.Ş.’ye ve devamında yapılan diğer devirlerle davacının sözkonusu şirketlerdeki hissesinin değişmediği, bu işlemlerin, (…) A.Ş. tarafından davacı şirketin hisselerinin (…) AG’ye satışıyla ilgili olarak, satış işlemini RTÜK mevzuatına uygun hale getirmek amacıyla yapıldığı, dolayısıyla şirketlerin yeniden yapılandırılmasının amaçlanmadığı, hisse çoğunluğu ve yönetim gücü grup içi şirketler olmaları nedeniyle zaten elde bulunduğundan, hisse çoğunluğu ve yönetim gücünü elde etme amacının bulunmadığı, yapılan devirler sırasında yönetim değiştirilmediği gibi hisselerin çok kısa bir sürede yeniden devre konu edildiği, dolayısıyla hisse değişimi müessesesinin ihdas amacı ile olayın gerçek mahiyeti ile birlikte değerlendirildiğinde, yapılan işlemin 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19/c maddesinde düzenlenen “hisse değişimi” müessesesi kapsamında olmayıp, iştirak hissesi satışı hükmünde olduğu sonucuna ulaşıldığı, bu durumda, davacının aktifinde yer alan hisseler emsal bedelinin çok altında bir değerle ilişkili firmaya devredildiğinden, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun örtülü kazanç dağıtımını düzenleyen 17. maddesinin uyuşmazlık döneminde uygulanması gerektiği, 5422 sayılı Kanun’un 17/1. maddesinde, şirketin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım, imalat, inşaat muamelelerinde ve hizmet ilişkilerinde bulunması halinde, kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağının hüküm altına alındığı, örtülü kazanç dağıtımına ilişkin yasal düzenlemelerin amacının kuruma ait kazancın tamamen ya da kısmen vergiye tabi tutulmaksızın kurum dışına çıkarılmasını önlemek olduğu, örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için doğrudan veya dolaylı bir ortaklık ilişkisinin ve menfaat aktarımının mevcut olması gerektiği, davacının aktifindeki 30 şirkete ilişkin geçici ilmühaberlerin emsal değeri ile değil, kanuni defterlerinde yazılı olan ve Asliye Ticaret Mahkemesi’nce tayin edilen bilirkişiler tarafından tespit edilen kayıtlı değerler üzerinden devir edildiği, ancak Mahkemelerince bu devir 5520 sayılı Kanun’un 19/c hükmü kapsamında “hisse değişimi” olmayıp, iştirak hissesi satışı hükmünde olduğu sonucuna varıldığından, hisse devrine esas alınacak değerin tespit edilecek emsal değerden düşük olmaması gerektiği, vergi inceleme raporunda yer alan (…) A.Ş. tarafından, davacının şirketin % 25’lik kısmının (…) EURO bedelle 26.12.2006 tarihinde (…) AG’ye satılması, yine davacı şirket tarafından hisse değişimine konu edilen hisseler arasında yer alan (…) A.Ş.’nin hisseleri ile (…) A.Ş.’nin hisselerinin ortalama alış ve satış fiyatları da karşılaştırıldığında, sözkonusu iştirak hisselerinin değerinden daha düşük bedelle devredildiğinin iç ve dış emsallerle tespit edildiğinin görüldüğü, Mahkemelerince de bu tespitler hukuka uygun görüldüğünden, davacının % 25’lik hissesinin (…) AG’ye satışı sırasında belirlenen değerden hareketle davacının toplam emsal değeri esas alınmak suretiyle bulunan matrah farkının yasaya uygun olduğu, ikinci matrah kalemi olan kredi aracılık hizmeti komisyon geliri hesaplanmadığı hususuna gelince; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde vergilemede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, bunun yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, aynı Kanun’un 134. maddesinde, vergi incelenmesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlemesine yer verildiği, davacı tarafından kendi ticari itibarı kullanılmak suretiyle yurt dışında faaliyet gösteren bankalardan temin edilen kredilerin holding bünyesindeki grup şirketlere aktarılması sırasında tüm masrafların da grup şirketlere aktarıldığı, davacı tarafından herhangi bir ad altında gelir elde edilmediği, davacının asıl faaliyetinin kredi vermek, finansman aracılık hizmeti yapmak suretiyle kazanç elde etmek olmadığı, inceleme raporunda bu hususların aksine somut bir tespitin de bulunmadığı, raporda yer alan, bunun bir hizmet olduğu ve ticari teamüllere göre gelir elde edilmiş olması gerektiği yolundaki iddianın varsayıma dayalı olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle hesaplanan matrah farkının yasaya uygun olmadığı, üçüncü matrah kalemi olan 2005 yılından sonraki dönemlere devreden zararın azaltılmasına ilişkin işleme gelince; 2005 yılı zararının azaltılmasına ilişkin işleme karşı açılan davada, Mahkemelerinin 29.07.2010 günlü ve E:2009/2893, K:2010/2214 sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verildiğinden, zarar azaltımı nedeniyle uyuşmazlık dönemine ilişkin olarak bu nedenle bulunan matrah farkında da yasaya uyarlık görülmediği gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı, hisse devri öncesi ve sonrasında özsermayesinin aynı kaldığını, amacın doğrudan iştiraklerin dolaylı iştirak haline dönüştürülmesi olduğunu, kar elde etmek veya örtülü kazanç dağıtmak amacının bulunmadığını, 30 şirketin yeniden yapılandırılması amaçlandığından, hisse değişimi yönteminin benimsendiğini, yönetimin değiştirilmesine gerek bulunmadığını, zira hisse çoğunluğu elde edilmiş ise yönetim hakkının da elde edilmiş sayılması gerektiği, bu yolla yönetimi değiştirme gücünün de elde edilmiş olduğunu, yönetimi de hisseleri devir alan şirketin değiştirmesi gerektiğini, bu konuda kendilerinin hak ve yetkisinin bulunmadığını, yönetim değişimi için bir süre öngörülmediğini, hisse değişiminin grup içi şirketlerde uygulanmayacağı yolunda hiçbir kısıtlanmanın bulunmadığını, düzenlemenin Avrupa Birliği direktiflerine uyum amacıyla getirildiğini, yeniden yapılandırmayı ve hisse değişimini kolaylaştırmak amacı taşıdığını, olayda yeniden yapılandırmanın da sözkonusu olduğunu, RTÜK mevzuatının ihlalinin vergilendirmeye neden olmayacağı gibi bu hususun da mevzuata aykırılık taşımadığının RTÜK tarafından ifade edildiği, devre konu hisseler ayni sermaye olarak konulduğundan, kayıtlı değerlerinin de Asliye Ticaret Mahkemesi’nce atanan bilirkişilerce tespit edildiğini, emsal değer tespitine gerek olmadığını, ayni sermayede vergilemenin bu hisseleri daha sonra elden çıkaran şirket bünyesinde yapılması gerektiğini, kurşun kalemle pay defterlerine kaydın notere tasdik ettirildiğini, devrin yönetim hakkı içermemesi halinde emsal bedel tespitinin de hatalı olduğunu, hisse değişiminin kayıtlı değer yerine emsal bedelle yapılmış olması halinde, kazancı istisna olan aktiflerin gereksiz yere değerinin yükseltilmiş olacağını, emsal alınan iki şirketin bölünme nedeniyle değerleri düşmekle birlikte hisse adedinin arttığını, kaldı ki 2002 değerlerinin 2006 yılına emsal alınamayacağını, (…) AG’ye satış değerinin emsal alınmasının da hatalı olduğunu, bu değerin kesin satış değeri olmadığı gibi 26.12.2006 tarihinde hisse değişimine konu şirketlerin aktiflerinde bulunmadığını, dolayısıyla aktifte olmayan hisselerin değerinin hesaplandığını, tarhiyatın yasaya uygun olmadığını, davalı İdare ise, yurt dışından temin edilerek grup şirketlere aktarılan krediler nedeniyle aracılık hizmeti verildiğinden komisyon geliri hesaplanması gerektiğini, 2005 yılı için düzenlenen raporla uyuşmazlık dönemine devreden zararın azaltıldığını, tarhiyatın yasal olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler.

 

Karar: Davacının 2006 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucu; aktifinde yer alan hisseleri 5520 sayılı Kanun’un 19/c maddesi uyarınca hisse değişimi hükümlerine göre (…) A.Ş.’ye devretmesine karşın, bu devrin hisse değişimi olmayıp sözkonusu hisselerin emsal bedelin çok altında bir değerle ilişkili firmaya devri olduğu ve bu yolla örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı, davacı tarafından temin edilerek grup şirketlere aktarılan krediler nedeniyle aracılık hizmeti komisyon geliri hesaplanmadığı, ayrıca 2005 yılından devreden zararın yapılan incelemeyle azaltıldığı ileri sürülerek düzenlenen rapor uyarınca salınan kurumlar vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kısmen reddeden, kısmen kabul eden Vergi Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmiştir.

 

Vergi Dairesi Müdürlüğünün ileri sürdüğü iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.

 

Davacının temyiz istemine gelince:

 

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde, hisse değişimi; tam mükellef bir sermaye şirketinin, diğer bir sermaye şirketinin hisselerini, bu şirketin yönetimini ve hisse çoğunluğunu elde edecek şekilde devralması ve karşılığında bu şirketin hisselerini devreden ortaklarına kendi şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisselerini vermesinin, bu Kanun’un uygulanmasında hisse değişimi hükmünde olduğu, hisseleri devralınan şirketin ortaklarına verilecek iştirak hisselerinin itibari değerinin % 10’una kadarlık kısmının nakit olarak ödenmesinin, işlemin hisse değişimi sayılmasına engel olmayacağı ifade edilmiştir. Aynı Kanun’un 20. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, bu Kanun’un 19. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde belirtilen işlemlerden doğan kârların hesaplanmayacağı ve vergilendirilmeyeceği hükmüne yer verilmiştir.

 

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 134. maddesinde, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 30. maddesinde ise re’sen vergi tarhıyla, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun gerçek veya gerçeğe en yakın haliyle saptanması, bu yolla vergi kayıp ve kaçağı önlenerek vergide adaletin sağlanmaya çalışılması amaçlanmıştır.

 

Tarhiyatın dayanağı olan inceleme raporuyla; davacı şirketin % 75,02 ile % 99,99 arasında değişen oranlarda hissesine sahip olduğu toplam 30 şirketin hisselerini temsil eden geçici ilmühaberlerin 07.12.2006 tarihinde (…) TL karşılığında (…) A.Ş.’ye devredildiği, aynı geçici ilmühaberlerin 15.12.2006 tarihinde (…) A.Ş. tarafından (…) A.Ş.’ye, 27.12.2006 tarihinde de (…) A.Ş. tarafından (…) A.Ş.’ye devredildiği, öte yandan, davacının % 99,51 oranında hissesine sahip olan (…) A.Ş.’nin 16.11.2006 tarihinde hisse satış sözleşmesi imzalayarak, davacı şirketin % 25 hissesini (…) Euro (… TL) bedelle Almanya’da kurulu olan (…) AG’ye sattığı, bu satış işlemiyle sözkonusu 30 şirketin sahibi olan davacı şirketin 1/4’ünün de anılan yabancı şirketin aktifine girdiği, yapılan devir işlemleriyle araya giren 3 şirkete rağmen davacının sözkonusu 30 şirketteki anılan oranlardaki hissesinin değişmediği, düzenlenen karşıt inceleme tutanakları ile (…) A.Ş., (…) A.Ş. ve (…) A.Ş.’nin, 07.12.2006 tarihinde hisse değişimine konu şirketlerin ortağı olarak işlendiği, bu kayıtların silinmeye müsait bir şekilde kurşun kalemle yapıldığı ve sözkonusu hisse değişimi nedeniyle pay defterlerine herhangi bir kaydın yapılmadığı, zira hisse değişimlerinin 07.12.2006. 15.12.2006 ve 27.12.2006 tarihlerinde olmasına rağmen pay defterlerine kurşun kalemle yapılan kayıtlardan birinin 06.12.2006, diğerlerinin tamamının 07.12.2006 tarihli olduğunun tespit edildiği, bu durumun ise yeni maliklerin hisse değişimi sonrası, hiçbir zaman hisse değişimine konu şirketlerin yönetimine dair tasarrufta bulunmadığını ve hukuken de bulunamayacağını gösterdiği, ayrıca hisseleri değişime konu edilen şirketlerin, hisse değişiminden önceki yönetim kurullarının, hisse değişimi sonrasında herhangi bir değişikliğe uğramadığının şirketlerin ticaret siciline tescil edilen işlemlerinin incelenmesinden tespit edildiği, hisse değişimine konu edilen şirketlerin yönetimlerinin değişmemiş olması nedeniyle, hisse değişimi müessesesi ile amaçlanan sonucun gerçekleşmediği, hisse değişiminin Kanun’un ihdas gerekçesiyle örtüşmediği, bu nedenle olayda hisse değişimine ilişkin vergi istisnasından yararlanılamayacağı, bu işlemin alelade bir hisse satışı işlemi olduğu hususları tespit edilmiştir. İnceleme raporunda yer alan bu tespitler ve Mahkeme kararında da değinilen sözkonusu tespitler karşısında, davacının yaptığı işlem 5520 sayılı Kanun’un anılan 19/c maddesi kapsamında hisse değişimi niteliğinde olmayıp, sözkonusu hisselerin ilişkili firmaya satışı niteliğindedir. Bu durumda, olayda re’sen tarh nedeni bulunduğundan, Mahkeme kararının bu kısmı hukuka uygundur.

 

Öte yandan, matrah farkının hesaplanış biçimine gelince; inceleme elemanınca, sözkonusu işlem hisse değişimi olmadığından, hisse satışının kayıtlı değer üzerinden değil, emsal değer üzerinden olması gerektiğinden sözedilerek, satışı yapılan hisselerin emsal değerinin tespiti yapılmıştır. Emsal değeri olarak, davacı şirketin %25 hissesinin (…) Euro (… TL) bedelle Almanya’da kurulu olan (…) AG’ye satıldığı dikkate alındığında, davacının toplam değerinin (…) Euro (… TL) olacağı, satışa konu hisselerin 31.12.2006 tarihi itibarıyla dönen varlıklar ile alacaklar hariç olmak üzere davacının aktifinin % 94’ünü oluşturduğu, bu durumda, (…) TL’den dönen varlıklar ile alacaklar çıkarıldıktan sonra kalan tutara % 94 oranı uygulanarak, bu yolla, satışa konu hisselerin itibari ve kayıtlı değerlerden arındırılmış aktife göre emsal değerinin (…) TL olarak hesaplandığı, bu tutardan satışa konu hisselerin kayıtlı değeri olan (…) TL’nin çıkarılması sonucu ulaşılan (…) TL bu hususa ilişkin matrah farkı olarak hesaplanmıştır.

 

Dosyada bulunan belgelerin incelenmesinden, satışa konu hisselerin kayıtlı değeri olarak tespit edilen (…) TL’nin Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bilirkişiye tespit ettirilen değer olduğu görülmekte olup, bu durum inceleme elemanı tarafından da tespit edilmiş bulunmaktadır. 213 sayılı Kanun’un 134. maddesinde yer alan vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu yolundaki kural da dikkate alındığında, davacının anılan 30 şirkete ait hisseleri (…) TL’nin üzerinde bir değerden satışa konu ettiği hususunda yapılmış somut bir tespit bulunmamaktadır.

 

Diğer taraftan, inceleme elemanınca satışa konu hisselerin emsal değeri olarak davacı şirketin % 25 hissesinin Almanya’da kurulu olan (…) AG’ye satış bedeli olan (…) Euro (… TL) esas alınarak matrah farkı hesaplanmıştır. Ancak, gerçek gelirin vergilendirilmesi ilkesi karşısında bu tutarın emsal alınmasına olanak bulunmamaktadır. Zira, dosyada bulunan (…) A.Ş. (satıcı) ile adı geçen (…) AG’nin iştiraki olan (…) mbH (alıcı) arasında imzalanan “Hisse Alım ve Hissedarlık Sözleşmesi”nin (5.2.) numaralı bölümünün incelenmesinden; (…) Euro’nun ilk alım fiyatı olduğu, ilk halka arzın gerçekleşmesi veya halka arzın yapılamaması durumuna bağlı olarak, borsa işlem fiyatı başta olmak üzere sözleşmenin bu bölümünde öngörülen diğer hususları da içeren hesaplama tekniği dikkate alınarak, satıcının alıcıya geri ödeme veya alıcının satıcıya ilave ödeme yapmasının sözkonusu olabileceği anlaşılmıştır.

 

Bu nedenle, (…) AG’ye hisse satışından önce % 99,51 oranında davacının hissesine sahip olan adı geçen (…) A.Ş.’nin hisselerinin İstanbul Menkul Kıymetler Borsası’nda işlem gördüğü, borsanın da başta ekonomide yaşanan değişimler olmak üzere diğer her türlü değişime kısa sürede tepki verme özelliği de dikkate alındığında, davacının hisselerini satışa konu ettiği 30 şirketin emsal bedeli olarak, bu hisselerin satış tarihi olan 07.12.2006 itibarıyla (…) A.Ş.’nin borsa değerinden hareketle bir değerlendirme yapılması gerekirken, inceleme elemanınca bu hususlar dikkate alınmaksızın bulunan matrah farkı eksik incelemeye dayandığından, bu matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık görülmemiştir.

 

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, Vergi Mahkemesinin kararının bozulmasına esasta oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla, davalı idarenin temyiz isteminin reddine ise oybirliğiyle, karar verildi(*).

 

(*) KARŞI OY (X): Davacının 2006 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucu; aktifinde yeralan hisseleri 5520 sayılı Kanun’un 19/c maddesi uyarınca hisse değişimi hükümlerine göre (…) A.Ş.’ye devretmesine karşın, bu devrin hisse değişimi olmayıp sözkonusu hisselerin emsal bedelin çok altında bir değerle ilişkili firmaya devri olduğu ve bu yolla örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı, davacı tarafından temin edilerek grup şirketlere aktarılan krediler nedeniyle aracılık hizmeti komisyon geliri hesaplanmadığı, ayrıca 2005 yılından devreden zararın yapılan incelemeyle azaltıldığı ileri sürülerek düzenlenen rapor uyarınca salınan kurumlar vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kısmen reddeden, kısmen kabul eden Vergi Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmiştir.

 

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde, hisse değişimi; tam mükellef bir sermaye şirketinin, diğer bir sermaye şirketinin hisselerini, bu şirketin yönetimini ve hisse çoğunluğunu elde edecek şekilde devralması ve karşılığında bu şirketin hisselerini devreden ortaklarına kendi şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisselerini vermesinin, bu Kanun’un uygulanmasında hisse değişimi hükmünde olduğu, hisseleri devralınan şirketin ortaklarına verilecek iştirak hisselerinin itibari değerinin %10’una kadarlık kısmının nakit olarak ödenmesinin, işlemin hisse değişimi sayılmasına engel olmayacağı ifade edilmiştir. Aynı Kanun’un 20. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, bu Kanun’un 19. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde belirtilen işlemlerden doğan kârların hesaplanmayacağı ve vergilendirilmeyeceği hükmüne yer verilmiştir.

 

5422 sayılı Kanun’un 17/1. maddesinde, şirketin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım, imalat, inşaat muamelelerinde ve hizmet ilişkilerinde bulunması halinde, kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

 

Davacı şirket, sahibi olduğu 30 şirkete ait geçici ilmühaberleri 07.12.2006 tarihinde 5520 Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19. maddesindeki “hisse değişimi” hükümleri kapsamında, (…) A.Ş.’ye devretmiş ve bu devre karşılık (…) A.Ş.’nin % 99,9 oranında ortağı olmuştur. 5520 sayılı Kanun’un anılan 19. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde, “tam mükellef bir sermaye şirketinin, diğer bir sermaye şirketinin hisselerini, bu şirketin yönetimini ve hisse çoğunluğunu elde edecek şekilde devralması ve karşılığında bu şirketin hisselerini devreden ortaklarına kendi şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisselerini vermesi, bu Kanun’un uygulanmasında hisse değişimi hükmündedir” düzenlemesi dikkate alındığında, davacının yaptığı hisse değişimi için bu maddede öngörülen koşulların tamamının gerçekleştiği, bu nedenle hisse değişimi için öngörülen düzenlemelerden davacının yararlanması gerektiği anlaşılmaktadır. Gerek inceleme elemanınca, gerek Mahkemece hisseleri değişime konu edilen şirketlerin yönetimlerinin hisse değişimi sonrası değişmediği ileri sürülmüş ise de, 5520 sayılı Kanun’un anılan 19. maddesinde hisse değişimi sonrası yönetimin de değiştirilmesi gerektiği yolunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Varsayım veya kıyas yoluyla vergileme yapılmasına olanak bulunmadığı veya bu yollarla re’sen tarh nedeni oluşturulamayacağı açık olup, olayda re’sen tarh nedeni de mevcut olmadığından, hisse değişimi yolu kullanılarak emsaline göre düşük bedelle hisse satışı yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğundan sözedilemez.

 

Bu durumda, davacının temyiz isteminin kabulüyle, Mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle kararın gerekçesine karşıyız.

———————————————————————————————————————————————————————

Danıştay 4. Dairesi

 

Tarih : 17.01.2011

 

Esas No : 2010/6152

 

Karar No : 2011/65

 

5520 s. KVK Md. 19

 

VUK Md. 134

 

 

Benzer Konular:

1. MATRAH ARTIRAN MÜKELLEFTE VERGİ İNCELEMESİ
2. HARÇ HESAPLAMASINA ESAS ALINACAK DEĞER
3. Vergi Barışından Yararlanıp Matrah Artıran Mükellefe Kdv Tarhiyatı Yapılabileceği
4. BANKALARDA BİLGİ SİSTEMLERİ YÖNETİMİNDE ESAS ALINACAK İLKELERE İLİŞKİN TEBLİĞDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR TEBLİĞ
5. VERGİ TEKNİĞİ RAPORU ESAS ALINARAK TARHİYAT YAPILMASI VE CEZA KESİLMESİ