BELEDİYECE İŞLETİLEN OTOPARK İŞLETMELERİNİN KV’YE TABİ OLDUĞU

Belediyeye ait devamlılık arz eden otopark işletmelerinin gelir sağlamak amacıyla yürütülen bir ticari organizasyon olduğundan, iktisadi işletme kapsamında elde edilen gelirin kurumlar vergisine tabi tutulması gerektiği.

İstemin Özeti: Davacı belediyenin otopark işletmesinden elde ettiği geliri beyan etmediği ileri sürülerek adına 2000 yılı için kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış, vergi ziyaı cezası ile Vergi Usul Kanunu’nun 353/2. maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesinin kararıyla; 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu müesseseleri, dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmeler ile iş ortaklarının kazançlarının kurumlar vergisine tabi olduğu, 4. maddesinde, Devlete, il özel idarelerine, belediyelere ve diğer kamu idarelerine ve müesseselerine ait veya tabi olup faaliyetleri devamlı bulunan sermaye şirketi ve kooperatifler haricinde kalan ticari, sınai ve zirai işletmelerin iktisadi kamu müesseseleri olduğu, bunların kazanç gayesi gütmemelerinin, faaliyetinin kanunla tevdi edilmiş görevler arasında bulunmasının, tüzel kişiliklerinin olmamasının, müstakil muhasebeleri ve kendilerine tahsis edilmiş sermayelerinin veya işyerlerinin bulunmamasının mükellefiyetlerine tesir etmeyeceğinin öngörüldüğü, dosya içeriğinden, davacı belediye hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, davacının il Trafik Komisyonu kararına dayanılarak Aksu Köprü altı, Demirtepe Köprü yanı, Kumrular Caddesi ve Tunus Caddesi yol boyunca belirlenen geçici otoparklarda hizmet verdiği, söz konusu yerlerde Ulaşım Koordinasyon Merkezi Genel Kurul Kararı ile belirlenen otopark ücretlerinin asgari miktarının uygulandığı, elde ettiği otopark bedelinin Belediye Gelirleri Kanunu’nda belirtilen işgal harcından çok yüksek olduğu, dolayısıyla alınan bedelin harç değil hizmet bedeli niteliğini taşıdığı, davacı belediyenin işlettiği ve devamlılık arzeden dört otopark işletmesinde gelir elde ettiği sabit olduğundan bunların iktisadi işletme olduğu, yapılan işin karşılığında ticari kazanç elde etmesine karşın beyanname vermediği ileri sürülerek matrahın hesaplandığının anlaşıldığı, belediyeye ait otopark işletmelerinin gelir sağlamak amacıyla yürütülen bir ticari organizasyon olduğu dikkate alındığında salınan kurumlar vergisinde ve hesaplanan fon payında yasaya aykırılık bulunmadığı, davacının söz konusu gelirleri beyan dışı bırakması nedeniyle vergi ziyaına sebebiyet verdiği ancak vergi ziyaı cezasına ilişkin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 344/2. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi üzerine anılan maddenin vergi ziyaı suçu işleyenlere, ziyaa uğrattıkları verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği şeklinde yeniden düzenlendiği, bu durumda kesilen vergi ziyaı cezalarının gecikme faizinden kaynaklanan kısımlarının kaldırılması gerektiği, öte yandan, gelir elde etmesine karşın perakende satış vesikası düzenlenmemesi nedeniyle özel usulsüzlük cezası kesilmiş ise de; Vergi Usul Kanunu’nun 353/2. maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için maddede belirtilen belgelerin verilmediği

ve alınmadığına ilişkin somut ve hukuken geçerli tespit gerektiği, olayda böyle bir saptamanın olmadığı gerekçesiyle vergi ziyaı cezalarının gecikme faizinden kaynaklanan kısmı ile özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına, vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, fon payına yönelik davanın reddine karar verilmiştir. Davacı, yapılan tarhiyatın yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Karar: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.

Bu nedenle, temyiz isteminin reddine, Vergi Mahkemesinin kararının vergi aslı, fon payı ile özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının onanmasına oybirliğiyle, vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının ise onanmasına oyçokluğuyla karar verildi (*).

* KARŞI OY (X): 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun, 4369 sayılı Kanunla değişik 344. maddesinin 2. fıkrasında, vergi ziyaı suçunu işleyenlere vergi ziyaı cezası kesilir ve bu ceza, ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112. maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur hükmü yer almaktadır. Bu fıkranın ”bu ceza; ziyaa uğratılan verginin bir katına bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya; ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanun’un 112. maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur.” bölümünün Anayasa’nın 2., 7., 10., 38. ve 73. maddelerine aykırılığı iddiasıyla iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş olup, Anayasa Mahkemesi’nin 6.1.2005 günlü ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararıyla, “.ziyaa uğratılan verginin bir katına eklenecek olan cezanın hesaplanmasında esas alınacak olan gecikme faiz oranının Bakanlar Kurulu tarafından ne zaman belirleneceğinin bilinmemesi ve bu durumun sonuçta öngörülecek ceza miktarında belirsizliğe yol açacak olması, Anayasa’nın 38. maddesinde sözü edilen ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur ve 2. maddesindeki” hukuk devleti “ilkelerine aykırılık oluşturur” gerekçesiyle iptal edilmiş, Anayasa’nın 153. maddesinin 3. fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince, iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır.

08.04.2006 tarih ve 26133 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5479 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 213 sayılı Yasanın 344. maddesinin ikinci fıkrası, “Vergi ziyaı suçu işleyenlere, zıyaa uğrattıkları verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilir, “hükmü, yine aynı yasanın 13. maddesi ile 213 sayılı Yasaya “geçici madde 27 -1.1.2006 tarihinden önceki dönemlere ilişkin olarak bu tarihten sonra ortaya çıkan ve vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren fiiller için ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilir. Bu ceza; vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verenlere üç kat, bu fiillere iştirak edenlere bir kat, vergi incelemesine veya takdir komisyonuna sevk edilmesinden sonra verilenler hariç olmak üzere, kanuni süresi geçtikten sonra verilen vergi beyannameleri için de yüzde elli oranında uygulanır.” hükmü eklenerek getirilmiştir.

Yasa koyucu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 344. maddesinde yer alan vergi ziyaı cezasının hesaplanma yöntemine ilişkin düzenlemenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan boşluğun doldurulması amacıyla yaptığı bu yeni düzenlemede, maddenin yürürlük tarihinden önceki dönemlere ilişkin olan ve bu tarihten sonra ortaya çıkan fiilleri de cezalandırmaktadır.

Anayasa’mıza ve 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununa göre, “suçta kanunilik” ve ”cezalarda kanunilik” ilkesi oluşturulmuştur. Çağdaş hukukun vazgeçilmez temel ilkelerinden biri de “kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralıdır. Bu ilkeler ile kişilerin temel hak ve özgürlükleri güvence altına alınmaktadır. Yasama organı kamu düzeninin korunması bakımından ceza kanunlarında ve diğer kanunların ceza içeren hükümlerinde düzenleme yaparken hem Anayasa kuralları içinde hareket etmek hem de ceza hukukunun genel prensiplerine bağlı kalmak mecburiyetindedir.

Herkes ( cezaların azaltılması durumu hariç olmak üzere ) suçun işlendiği günde yürürlükte olan kurallara göre cezalandırılmalıdır.

T.C.Anayasa’sının “Anayasa’nın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü” başlıklı 11. maddesi “Kanunlar Anayasa’ya aykırı olamaz” hükmüne, “C- Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesi “kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz” hükmüne amirdir.

İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmenin “Cezaların Yasallığı” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında; hiç kimsenin, işlendiği zaman ulusal ve uluslar arası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemeyeceği, yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği düzenlenmiştir.

T.C. Anayasa’sının 90. maddesinin son fıkrasında da, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların ayni konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası hükümlerin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası’nın 2. maddesinin 1. fıkrasında, Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı, kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamayacağı, 2. fıkrasında da idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı, aynı Yasa’nın 5. maddesinde, bu Kanun’un Genel Hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağı, 7. maddesinin 1. fıkrasında da, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Anayasa’nın 153. maddesinin 3. fıkrasında; Kanun, Kanun Hükmünde Kararname veya TBMM İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi’nin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, 5. fıkrasında da, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği belirtilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezlik ilkesini Mahkemelerde bakılmakta olan davalarda ve ceza içeren hükümler içinde uygulanacağı şeklinde anlamak mümkün değildir. Bir hukuk devletinde kanunların Anayasa’ya aykırılığından ziyade bu aykırılığın bilinmesine rağmen uygulanmaya devam edilmesi kabul edilemez. Anayasa’ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi’nce saptanarak iptal edilmiş kanun hükümlerinin görülmekte olan davalarda da uygulanması hukukun üstünlüğü ilkesine aykırıdır.

Yapılan düzenlemeler, Anayasa’nın üstünlüğü, cezaların kanuniliği, belirlilik ve eşitlik ilkeleri açısından değerlendirildiğinde, özel yasasında tanımlanan suç için verilecek olan cezanın Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi ve hukuk aleminde varlığının ortadan kalkması karşısında ve Anayasa’mızın 153. maddesi hükmü gereği Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlaması nedeniyle, görülmekte olan davalarda vergi ziyaı suçu işleyenlere 5479 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar vergi ziyaı cezası kesilmemesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.

————————————————————————————

Danıştay 4. Daire

Tarih : 29.01.2007

Esas No : 2006/4216

Karar No : 2007/132

5422 KVK Md. 1, 4

213 VUK Md. 344/2, 353/2