ALT İŞVERENLİK İLİŞKİSİNİN MUVAZALI OLDUĞUNUN TESPİTİ

1- Genel

Muvazaa, genel olarak Borçlar Kanunu’nun 18. maddesinde düzenlenmiştir. Muvazaada bir sözleşmenin şekil ve şartlarının belirlenmesinde, iki tarafın gerek yanlışlıkla gerek sözleşmedeki gerçek amaçlarını gizlemek üzere kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak, onların gerçek ve ortak maksatları araştırılır.

Bir tanıma göre yanların üçüncü kişilere karşı bir görünüş yaratmak için yaptıkları bir sözleşmenin aralarında hüküm doğurmayacağı ya da bunun yerine başka bir sözleşmenin hükümlerini doğuracağı hususunda anlaşmalarına, muvazaa denir.Taraflar muvazaalı işlemin geçersizliğini ileri sürebildikleri gibi, üçüncü kişilerde muvazaanın varlığını ve sözleşmenin geçersizliğini ileri sürebilirler.[1]

Muvazaa işlemi sebebiyle hukukî menfaati zarar gören kişinin; muvazaalı ilişkinin bizzat tarafı ise karşı tarafı, muvazaalı işlemde üçüncü kişi ise muvazaalı ilişkinin taraflarını hasım göstererek bir dava açması durumunda görevli ve yetkili mahkeme davacı ve davalının iddia ve savunmaları çerçevesinde yargılama yaparak, ortada bir muvazaa bulunup bulunmadığına karar verir. Muvazaanın, hukukî işlemin geçersizliğine neden olan ve butlan sonucu doğuran bir hal olması sebebiyle, mahkeme tarafından kendiliğinden göz önüne alınması gerekir.

Alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaalı olarak yapılmasını önlemek amacıyla Genel hükümlerin dışında İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrasında muvazaalı alt işveren ilişkilerinin kurulmasını önlemeye yönelik hükümler getirilmiştir. 5763 sayılı “İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 1 inci maddesiyle, İş Kanunu’nun 3 maddesinde değişikliğe gidilerek düzenleme getirilmiş ve bu maddenin son fıkrası uyarınca Alt İşverenlik Yönetmeliği Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılmıştır.

5763 sayılı Kanun ile İş Kanunu’nun 3.maddesinin 2.fıkrasında yapılan değişiklik, hükmü; “Bu Kanun’un 2’nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptaledilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.” düzenlemesini içerir.

Bu düzenleme ile iş müfettişlerine asıl işveren alt işveren ilişkisinde muvazaa olup olmadığını tespit yetkisi tanınmıştır. Düzenleme; taraflar arasındaki “alt işverenlik sözleşmesi’nin “yazılı” yapılmasını ve alt işverenin “asıl işverenden aldığı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte” bildirim yapmak üzere bölge müdürlüğüne başvurmasını, alt işverenin Bölge Müdürlüğüne tescil için müracaat etmesi sonucu, Bölge Müdürlüğünce başvuru belgelerinin gerektiğinde iş müfettişine incelettirilmesi ve muvazaalı bir durumun tespiti halinde tescilin iptal edilmesini öngörmektedir”.

İş Kanunu’nun 3. maddesinin son hükmü,; “asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması, bildirimi ve işyerinin tescili ile yapılacak sözleşmede bulunması gerekli diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar” ın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenmesini öngörmüş; Alt İşveren Yönetmeliğini 27.09.2008 tarihinde ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmak suretiyle çıkarılmıştır.

Bu noktadaki hukuki sorun, asıl işveren ile alt işveren arasında yapılacak sözleşmede bulunması gereken konuları düzenleme yetkisinin, bir yasayla yönetmeliğe bırakılıp bırakılamayacağı hususudur. Burada sorun, asıl işverenin kamu yönetimi içinde yer almayan bir kurum veya kuruluş olması halinde, daha da ağırlık kazanmaktadır.[2]

Gerçekten, sosyal piyasa ekonomisini benimsemiş bir hukuk sisteminin, özel hukuk nitelikli sözleşme ilişkilerine müdahale etmesi söz konusu olmaz. İş Kanunu’nun 3. maddesinin son hükmü ise, özel hukuk sözleşmesi nitelikli bir ilişkinin içeriğinin, İdare tarafından belirlenmesini tanımak suretiyle, asıl işveren ile alt işveren arasındaki özel hukuk ilişkisine İdarenin müdahale etmesine olanak yaratmıştır ki bunu hukuken, Anayasa’nın 48 inci maddesiyle güvence altına alınmış bulunan sözleşme özgürlüğüyle bağdaştırma olanağı yoktur.[3]

2- Alt İşverenlik İlişkisinin Muvazaalı Olduğunun Tespiti

İş Kanunu’nun 3. maddesinin 2. fıkrası hükmü; alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olması bakımından, yeni bir yöntem öngörmekte ve muvazaanın bir idarî işlemle tespit edilebileceğini belirtmektedir. Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümleri kanun hükümleri ile bir arada değerlendirildiğinde, getirilen yeni sistemin aşağıdaki aşamalarla işleyeceği anlaşılmaktadır:

2.1 Alt İşverenin Kendi İşyerini Ve Alt İşveren İlişkisini Bölge Müdürlüğüne Bildirmesi

Asıl işverenden iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için imza sirkülerini, tüzel kişiler için Ticaret Sicili Gazetesi suretini, asıl işverenle arasında imzaladığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve eklerini, işyeri bildirgesi ile birlikte İş Kanununun 3, maddesi hükmüne uygun olarak (Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı) bölge müdürlüğüne bildirir. Bölge müdürlüğünce talebin uygun görülmesi halinde, bildirimde bulunan alt işverenin işyeri tescil edilir ve işyeri için bir sicil numarası verilir.[4]

2.2 Alt İşverenin İşyerine Ait Belgelerin İş Müfettişlerince İncelenmesi

İş Kanunu’nun 3. maddesinin 2. fıkra /cümle 2 hükmü, tescili yapılan işyerine ilişkin belgelerin gerektiğinde iş müfettişlerince inceleneceğini düzenlemiştir. Yönetmelik’ in 3/g hükmü muvazaayı; “işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme” olarak tanımlamıştır.[5] İş müfettişince muvazaa incelemesinde hangi hususların göz önüne alınacağı, Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12.maddesinin 2 nolu bendinde belirtilmiştir.

Bunlar kısaca;

Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da

ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,

hususları göz önünde bulundurulur.

2.3 Muvazaalı İşlem Bulunduğunun Tespiti Halinde Gerekçeli Müfettiş Raporunun İşverenlere Tebliğ Edilmesi

İş müfettişlerince yapılan inceleme sonucunda, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu tespit edilirse, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir.[6]İş Kanunu’nun 3. maddesi “ ….gerekçeli müfettiş raporları işverenlere tebliğ edilir.” hükmünü düzenlemiştir. Yine Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 13.maddesinin birinci cümlesi gerekçeli müfettiş raporunun işverenlere tebliğ edileceği belirtilmiştir. [7]

Mevcut hükümle muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporunun işverenlere tebliğ edileceğini belirtmiştir. İş ilişkileri üzerinde böylesine önemli etki ve sonuçlar doğuracak tespitlerin yer aldığı bu raporların neden-sonuç ilişkisine dayanmayan gerekçeden yoksun, mücerret değerlendirmelerle düzenlenemeyeceği tabidir. Gerekçesiz raporlar yargısal denetime elverişli değildir. Gerekçeli işlemlerde işlem gerekçesinin de bildirimde yer alması gerekir, çünkü yazılı bildirimin içeriği ya da eki esas itibari ile işlemin kendisidir. Raporların sadece sonuç kısmının bildirilmesi, örneğin sözleşmenin İş Kanunu’nun 2.maddesine göre muvazaalı olduğunun tespit edildiğinin belirtilmesi yeterli değildir. [8]

2.4 İşverenlerin Altı İş Günü İçinde, Yetkili İş Mahkemesinde İtiraz Etmemesi Veya Yapılan İtirazın Reddi

İşverenler, kendilerine tebliğ edilen iş müfettişi raporuna, altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesinde itiraz edebilirler. Mahkemenin itiraz üzerine vereceği karar kesindir. Rapora altı işgünü içinde itiraz edilmezse veya mahkeme muvazaanın tespitini onarsa, işyeri tescil işlemi bölge müdürlüğünce iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır; itiraz süresinin geçmesi ya da mahkeme kararı ile muvazaanın onanması halinde asıl işveren ve alt işveren veya vekillerine idarî para cezası uygulanır (İş K. m.3,II; Yön. m.13). [9]

İş müfettişliği tarafından yapılan inceleme sonunda alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayanmadığı tespiti yapıldığında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesi anlamında buna itiraz hakkı olmayan hatta uygulamadan haberi dahi bulunmayan işçi kesin olarak alt işveren işçisi sayılabilecek midir? Aynı işçi ya da işçi adına sendika, muvazaa iddialarını ileri sürerek bir dava açtığında iş müfettişliğinin vardığı sonuç ne derecede etkili olacaktır? Konu sadece 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92. maddesi anlamında aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli bir tespit niteliğindedir. Aksi her türlü delille ve her aşamada kanıtlanabilecektir. [10]

İş müfettişliğinin alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı yönündeki tespitine itiraz edilmemiş olunması halinde gerçek duruma aykırı olan bir tespitin geçerliliği ne kadar olacaktır. Yasal düzenlemeye göre altı iş günlük süre, hak düşürücü süre görünümündedir. Bu durumda muvazaanın kesinleştiği ve işçilerin asıl işverenin işçisi olduğu ilk bakışta söylenebilecektir. Ancak bazen, asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı da işçi açısından bir güvencedir. İşçi her iki işverenden işçilik alacaklarını talep edebilmektedir. Asıl işverenin ekonomik açıdan güçsüz alt işverenin ise işçilik alacaklarına ulaşma noktasında daha varlıklı olduğu bir durumda muvazaanın kabulü işçi aleyhinedir. Yine, alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi işçiye daha fazla haklar sağlamış olabilir. İş müfettişleri tarafından yapılan tespitten haberi olmayan işçi yönünden muvazaa olgusunun kesinleşmesi bu yönlerden ayrı sorun olarak karşımızdadır. [11]

Muvazaalı şekilde kurulan alt işverenlik ilişkisinin iş sözleşmelerine en önemli etkisi, işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılarak işlem görmeleridir. Bu diğer ifadeyle muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulduğu işyerinde iş sözleşmelerinin tarafı görünürdeki alt işveren değil, asıl işverendir. Her iki maddedeki “ başlangıçtan itibaren “ ifadesi, asıl işveren işyerinde alınan işle ilgili taşeronluk sözleşmesinin hüküm sonuç doğurduğu ve işçinin bu sözleşme kapsamında çalışmaya başladığı tarihi ifade etmektedir[12].

Yasa’nın bir hukuki işlemin muvazaalı olduğunu, hukuka aykırı akdedildiğini tespit yetkisini, her ne kadar uyuşmazlık daha sonra dava konusu edilebilecek ise de, bir idari makama tanımasının isabet derecesi tartışılmalıdır. Yapılan, özünde tümüyle hukuki bir niteleme olup yargıcın yetkisindedir ve müessesenin çok önemli, üçüncü kişiler üzerinde de etkili hukuki sonuçları bulunmaktadır. [13]

Mahkemeler önlerine gelen davalarda öncelikle asıl işveren –alt işveren ilişkisinin niteliğini belirlemek, muvazaalı olup olmadığını tespit etmek durumundadırlar. İşverenle, işçi, işçi sendikası ya da bakanlık arasında örneklenen bu davalarda, taşeronluk sözleşmesinin niteliğinin belirlenmesi bir ön mesele teşkil etmektedir. İş Kanunu 3.maddeye eklenen düzenlemeyle, örneğin işçi ile asıl işveren arasında görülen ve işverenler arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu iddiasına dayalı olarak, asıl işverenin işyerinde sağlanan sosyal yardımlardan yararlanma isteğini konu edinen bir alacak davasında mahkemece öncelikle halli gereken bu mesele ayrı, bağımsız bir davada incelenip karara bağlanacak şekilde düzenlenmiştir. Bir işe iade davasında 30 işçi sayısının tespiti, işçinin 6 aylık kıdemi, husumet, hakkında işe iade kararı verilecek işveren gibi konularda ele alınacak muvazaa iddiası bakımından da, yeni düzenlemeyle işçi ile işveren arasındaki böyle bir davadan önce muvazaanın tespit edilmesine, alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ile ilgili uyuşmazlıkların önceden, daha işyerinin tesciliyle birlikte ve iş ilişkisinin sürdüğü esnada çözümlenmesine imkân sağlanmaktadır. [14]

KAYNAKLAR

[1] ÖZMEN, İhsan – ÖZKAYA Eraslan – Muvazaa Davaları Ankara 1993

[2] CENTEL, Prof. Dr. Tankut – MESS SİCİL İŞ HUKUKU DERGİSİ – Alt İşveren Düzenlemelerine Eleştirel Bir Yaklaşım

Aralık 2008 Sayı 12 s. 40

[3] CENTEL, Prof. Dr. Tankut – MESS SİCİL İŞ HUKUKU DERGİSİ – Alt İşveren Düzenlemelerine Eleştirel Bir Yaklaşım

Aralık 2008 Sayı 12 s. 40

[4] YILMAZ, Prof. Dr. Ejder- Çimento İşveren Dergisi Alt İşverenlik İlişkisinin Muvazaalı Olduğunu Tespit Eden İş

Müfettişi Raporuna Göre Karşı İtiraz Davası Ocak 2009 sayı 1, cilt 23 s. 6

[5] YILMAZ, s. 7

[6] YILMAZ, s. 7

[7] Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin iş müfettişlerince incelenmesi sonucunda muvazaanın tespitine ilişkin gerekçeli

müfettiş raporu bölge müdürlüğünce işverenlere tebliğ edilir.

[8] ÜRCAN, Gülümden – Legal İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi – Muvazaalı Alt İşverenlik İlişkisinin Tespiti

Ve Usul Hukuku Açısından Gösterdiği Bazı Özellikler 2008 Yılı 19. Sayı s. 963-964

[9] YILMAZ, s. 7

[10] ÇANKAYA s. 35-36

[11] ÇANKAYA s. 36

[12] ÜRCAN, s. 960

[13] ÜRCAN, s. 963

[14] ÜRCAN, s. 961

Benzer Konular:

1. TARIMSAL FAALİYETTE BULUNANLAR VE KÖY MUHTARLARI İLE İLGİLİ OLARAK PRİME ESAS GÜNLÜK KAZANCIN TESPİTİ HUSUSUNDAKİ İSTİSNA
2. İŞYERİNDE TACİZE VE İSTİSMARA KARŞI ÖNLEM ALINACAK
3. İŞÇİNİN İŞ AKDİNİN FESİHİ
4. iş sözleşmesi türleri
5. Ücret Garanti Fonu ve krizden Dolayı Maaş Alamayanlar