YABANCI ŞİRKET ORTAKLARININ ÇALIŞMA İZİNLERİ

I- GİRİŞ

4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkındaki Kanun’un 3. madde hükmüne göre, yabancı 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu’na göre Türk vatandaşı sayılmayan kişi; bağımlı çalışan gerçek veya tüzel kişiliği haiz bir veya birden fazla işveren emrinde ücret, aylık, komisyon ve benzeri karşılığı çalışan yabancı; bağımsız çalışan başka şahısları istihdam etsin veya etmesin kendi ad ve hesabına çalışan yabancı içeriğinde tanımlanmıştır.

Şirket nam ve hesabına yürütülen işlerde yabancı şirket ortaklarının çalışmasının bağımlı veya bağımsız olarak nitelendirilmesi; alınacak çalışma izinlerinin çeşidini, izinsiz çalışmaları halinde uygulanacak idari yaptırımın muhteviyatını belirlemektedir. Konunun önemine binaen yazımızda yabancı şirket ortaklarının çalışmaları bağımlı ve bağımsız çalışma ekseninde değerlendirilerek alınması gereken çalışma izinlerinin nevi ve izinsiz çalışma nedeniyle uygulanacak idari müeyyidelerin değerlendirilmesi yapılmaya çalışılacaktır.

II- BAĞIMLI ÇALIŞMA KAVRAMI VE BAĞIMLI ÇALIŞANIN ALABİLECEĞİ ÇALIŞMA İZNİ TÜRLERİ

A- BAĞIMLI ÇALIŞMA KAVRAMI VE ÇALIŞMA İZNİ OLMAKSIZIN BAĞIMLI ÇALIŞAN YABANCIYA VE BAĞIMLI ÇALIŞTIRAN İŞVERENE UYGULANAN İDARİ YAPTIRIM

Bağımlı çalışan yabancı, gerçek veya tüzel kişiliği haiz bir veya birden fazla işveren emrinde ücret, aylık, komisyon ve benzeri karşılığı çalışan Türkiye Cumhuriyeti Devleti ülkesinde bulunup, halen Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığı iddiası hakkı bulunmayan başka bir devletin vatandaşı, vatansız ya da mültecidir. 4817 sayılı Kanun’da bağımlı çalışanı tanımlayan unsurlar; iş ve sosyal güvenlik uygulamasında temel bir ilke olan; ücret, aylık, komisyon ve benzeri karşılığında işin, işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapılmasını ifade eden bağımlılıktır.

Çalışma hayatının dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik çalışma ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bağımlılık unsurunun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bağımlılık unsurunun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli nokta, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması; çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın varlığıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır(1).

Yabancının bağımlı çalışmasını örnekle somutlaştıracak olursak: A Derneği H Üniversitesi Hastanesinde kan alma elemanı sıfatıyla görevlendirilen Kore uyruklu J.SENG’in, hastalardan aldığı kan örnekleriyle bir takım hastalıkların erken teşhisine katkı sağladığı, yabancının çalışma koşullarının ve saatlerinin hastane yönetimi tarafından belirlendiği, belirlenen çalışma koşullarına aykırı davranan yabancıya yol ve yemek ücreti adı altında yapılan ödemeden kesinti yapıldığı ilişkide, yabancının çalışma izni alıp almaması gerekliliği konusunun tahlili; ücret ve bağımlılık unsurunun varlığında çözümlenmektedir. Ücret unsurunun yokluğu durumunda çalışma, bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır. Somut olayda; yabancının, hastalardan kan örneği alma işini yol ve yemek ücreti karşılığı olarak adlandırılsa da, ücret karşılığında hastane yönetiminin emir ve denetiminde, özel ve belirli bir organizasyon altında çalışmalarını bağımlılık öğesi içerisinde yapmaktadır. Anılan nedenlerle Kore uyruklu yabancının çalışma izni alması gerekmektedir. Aksi halde, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un 4. maddesine muhalefet ederek, izinsiz yabancı uyruklu işçi çalıştıran A Derneği H Üniversitesi Hastanesi Yönetimi hakkında, aynı Kanun’un 21. maddesinin 3. fıkrası (değişik 5728 sayılı Kanun’un 499. maddesi) uyarınca, kabahatin işlendiği 2008 tarihi itibariyle geçerli olan ceza tutarı dikkate alınarak, 5.000,00 YTL (beşbin YTL); geçerli çalışma izni olmaksızın çalışan Kore Uyruklu J. SENG isimli yabancıya 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un 21. maddesinin 2. fıkrası (değişik 5728 sayılı Kanun’un 499. maddesi) uyarınca 500,00 YTL (beşyüz YTL) idari para cezası uygulanır. İzinsiz bağımlı çalışma ve çalıştırma fiillerinin tekrarı halinde idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanacaktır. Kanun ile idari para cezalarının yanı sıra yabancıyı kaçak çalıştıran işveren veya vekillerine, yabancının ve varsa eş ve çocuklarının konaklama giderlerini, ülkelerine dönmeleri için gerekli masrafları ve gerektiğinde sağlık harcamalarını karşılama zorunluluğu getirilmiştir.

B- BAĞIMLI ÇALIŞANIN ALABİLECEĞİ ÇALIŞMA İZİN TÜRLERİ

Bağımlı çalışan yabancı, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un 5, 6 ve 8. maddelerinde belirtilen koşulları karşılaması kaydıyla; süreli çalışma izni, süresiz çalışma izni ve istisnai çalışma izni alabilmektedir.

III- BAĞIMSIZ ÇALIŞMA KAVRAMI VE BAĞIMSIZ ÇALIŞANIN ALABİLECEĞİ ÇALIŞMA İZİNLERİ

A- BAĞIMSIZ ÇALIŞMA KAVRAMI VE BAĞIMSIZ ÇALIŞMA İZNİ OLMAKSIZIN ÇALIŞAN YABANCIYA UYGULANAN İDARİ YAPTIRIM

4817 sayılı Yanancıların Çalışma İzinleri Hakkındaki Kanun’un 3. maddesine göre; başka şahısları istihdam etsin veya etmesin kendi ad ve hesabına çalışan yabancı, bağımsız çalışan olarak tanımlanmıştır. “Bu çerçevede, yabancıların serbest meslek sahibi olarak Türkiye’de bağımsız çalışmaları ancak dolaylı ve ikincil olarak öngörülmektedir.”(2)

“Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi ve mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır. Serbest meslek faaliyeti ile uğraşan adi ve kolektif şirket ortakları ile adi komandit şirketlerin komandite ortakları serbest meslek erbabı sayılır bu kişilerin ortaklıktan aldıkları pay serbest meslek kazancıdır.”(3). Bu doğrultuda serbest meslek faaliyeti ile uğraşan adi ve kolektif şirket ortakları ile adi komandit şirketlerin komandite ortakları serbest meslek erbabı sayılmaları nedeni ile anılan ortakların bağımsız çalışma izni almaları gerekmektedir. Örnekle somutlaştıracak olursak: Emlak pazarlama ve satış işi ile iştigal eden M… İthalat İhracat Kimyasal Tic. Tur Sey. Emlak İnş. Taah. San. İmalat Reklam Koll. Şti.’nin %35 ortaklık payının Türk uyruklu M. TÜRK’e, %33 ortaklık payının Mısır uyruklu J. MAX’a, %32 ortaklık payının da Sudan uyruklu N. WORK’a ait olduğu, pasif sermayedar olmaksızın şirkete ait işyerinde bilfiil çalışan yabancı uyruklu şirket ortaklarının 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrası ve anılan Kanun’un 22. maddesine dayanılarak çıkartılan Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesine göre “kilit personel” olarak tanımlanması ve yabancı uyruklu şirket ortakları işyerinde bilfiil çalışmaları nedeni ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’ndan çalışma izni almaları gerekmektedir. Aksi halde 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un 4. maddesine muhalefet ederek, izinsiz bağımsız çalışan yabancı uyruklu J. MAX ve N. WORK hakkında aynı Kanun’un 21. maddesinin 5. fıkrası (değişik 5728 sayılı Kanun’un 499. maddesi) uyarınca, kabahatin işlendiği 2008 tarihi itibariyle geçerli olan ceza tutarı dikkate alınarak, 2.000,00 YTL (ikibin YTL) idari para cezası uygulanır ve varsa işyeri veya işyerlerinin Bakanlık bölge müdürlerince kapatılması kararı alınarak, bu kararın uygulanması için durum ilgili valiliğe bildirilir. Anılan yabancı uyruklu şahısların izinsiz çalışmalarının tekrarı halinde idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanacaktır.

Kanun ceza maddesinde, izinsiz bağımsız çalışan yabancının işyeri veya işyerlerinin kapatılması öngörülmekle birlikte, işyeri veya işyerlerinin şirket mamaleki olması ve şirket adına tapuda tescil ettirilmesi halinde bağımsız çalışan yabancının çalıştığı işyerinin kapattırılamayacağı, yalnızca izinsiz çalışan yabancı şirket ortağına işten el çektirileceği düşünülmektedir.

Bağımsız çalışanları yalnızca serbest meslek erbabı ile sınırlı düşünmenin yerindeliği ihtilaflıdır. Bağımlı ve bağımsız çalışma ayrımının hukuksal değerlendirmesinin; 4857 sayılı İş Kanunu, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu, 5510 Sosyal Sigortalar Kanunu ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu düzenlemeleri ve karineleri çerçevesinde iş ve sosyal güvenlik babında yapılması gerektiği düşünülmektedir.

Buna minvalde: 1479 sayılı Kanun’un 24. maddesinde (5510 sK. md. 4-b) gösterilen; Kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene iş sözleşmesi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan; esnaf ve sanatkârlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar, kolektif şirketlerin ortakları, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları, limited şirketlerin ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, donatma iştirakleri ortakları, anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının bağımsız çalışan olarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Ancak, önemle belirtilmelidir ki; anılan şirket ortaklarından çalışma izni alması gerekenler Türkiye Cumhuriyeti Devleti hükümranlık alanı olan ülkesi sınırları içinde şirket bünyesinde “bilfiil çalışması” olanlardır; bir şirkette pasif bir sermayedar ortak olarak çalışması olmayan sadece sermayeye dayalı gelir elde eden yabancının çalışma izni almasına gerek olmadığı düşünülmektedir.

Çalışma hayatında pratikte karşılaşılabilecek bir durum da: 1479 sayılı Kanun’un 24. maddesinde (5510 sK. md. 4-b) belirtilen ticari ilişkilerde sembolik oranda ortaklığı bulunan yabacıların bağımlı olarak ücret mukabilinde işyerinde çalışmalarıdır. Sembolik sayılabilecek bir oranda şirket ortağı olan ve işyerinde fiilen çalışan yabancının alması gereken çalışma izninin çeşidi tespitinde; yabancının bağımlı veya bağımsız çalışma konusundaki gerçek durumu saptanmalıdır. Bunun için: Yabancının ekonomik hayatında hangi tür çalışmanın egemen olduğunun açıkça ortaya konması; öncelikle yabancının ortağı olduğu şirketin ticari kayıtları, defterleri, kâr ve zarar durumu, vergi beyannameleri, ortaklar pay ve adet durumu ve yabancı tarafından üstlenilen mali ve ekonomik risk durumu incelenerek; yabancının çalışma biçimi ve bunun karşılığı aldığı ücret ile şirket ortağı olarak sağladığı kazanç ve kâr durumu, sahip olduğu hisse oranı, şirketteki konumu karşılaştırılmalı ve sonuçta şirket ortaklığı ekonomik yaşamında baskın çıktığı takdirde yabancının bağımsız statüde ticari kazanç sağlayan bir kişi olarak değerlendirilmesi, aksi durumda ücretle bağımlı çalışan yabancı olarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir. Zira, şirket ortağının, ortağı bulunduğu şirkette iş sözleşmesi ile çalışmasına hukuken engel bulunmamaktadır. Örneğin; A. Dil Eğitim Ltd. Şti.’de %1 ortaklık payı bulunan, Türk uyruklu öğretmenlerle her ay aynı miktarda ücret alarak İngilizce öğretmenliği yapan başka bir geliri olmayan Hindistan uyruğuna tabi A. GANDI isimli yabancının bağımlı çalışma izni alması gerekir.

B- BAĞIMSIZ ÇALIŞANIN ALABİLECEĞİ ÇALIŞMA İZİN TÜRLERİ

Bağımsız çalışacak yabancılara Türkiye’de en az “beş yıl” kanuni ve kesintisiz ikamet etmiş olmaları, çalışmalarının, ekonomik kalkınma açısından katma değer yaratması ve istihdam üzerinde olumlu etki yapacak olması koşulu ile verilebilir.

İstihdam üzerindeki etkinin belirlenmesinde ilgili mercilerin görüşleri de dikkate alınır. Bağımsız çalışacak yabancının en az “beş yıl” kanuni ve kesintisiz ikamet etmiş olması koşulunun yerine getirildiği emniyet makamlarından alınacak belge ile kanıtlanır. Bu belge diğer belgelerle birlikte Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bağımsız çalışma izni başvurusu sırasında iletilir (Uygulama Yönt. m.35, 37).

Yabancının en az “beş yıl” kanuni ve kesintisiz ikamet etmiş olması koşulunun yerine getirilip getirilmediği değerlendirilirken, öğrenimde geçen süreler dikkate alınmaz. Diğer taraftan, yabancının beraberinde Türkiye’ye gelerek, yabancı ile birlikte ikamet eden, aynı zamanda öğrenim gören eş ve çocuklarının, öğrenim süreleri ikametten sayılır (Uygulama Yönt. m.38).

Bağımsız çalışma izni verilen yabancıların ikamet izin süreleri, yabancıların Türkiye’de ikamet ve seyahatlerine ilişkin mevzuata göre İçişleri Bakanlığınca belirlenir. Bağımsız çalışma izni, işin mahiyeti değişmediği sürece yabancı tarafından ikamet izin sürelerine bağlı olarak kullanılır.

Emniyet makamlarınca, bağımsız çalışma iznine istinaden verilen ikamet izin sürelerinin uzatılmaması halinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bilgi verilir (Uygulama Yönt. m.39).

Bağımsız çalışma izninin değerlendirilmesinde dikkate alınmak üzere; yabancının faaliyetinin, ulusal ekonomiye sağlayacağı katkı ve yabancının icra edeceği faaliyet için yeterli miktarda gelire sahip olduğunu kanıtlayan belgeler, diğer belgelerle birlikte Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına iletilmesi istenebilir.

Bağımsız çalışma izini verilmesi uygun bulunan yabancıya, bağımsız çalışabileceğine ilişkin “Bağımsız Çalışma İzni Müracaat Belgesi” verilir. Bağımsız çalışma izni belgesi, verildiği tarihten itibaren “üç ay” süreyle geçerlidir.

Yabancıya, işyerini kurmasının ardından, ticaret sicil kaydını Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına ibraz etmesi halinde bağımsız çalışma izni verilebilir (Uygulama Yönt. m.40, 41, 42).

IV- SONUÇ

Devlet kendi topraklarında sahip olduğu hükümranlık hakkı gereği, uluslararası hukuk kuralları ile sınırlı kalmak kaydıyla ülkesinde bulunan yabancıların durumlarına ilişkin hukuksal düzenlemeler yapabilmektedir.

Yabancıların Türkiye’deki çalışmalarını izne bağlamak ve bu yabancılara verilecek çalışma izinleri ile ilgili esasları belirlemek amacıyla 27.02.2003 tarihinde kabul edilen Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkındaki Kanun ile Türkiye Cumhuriyeti Ülkesinde çalışan yabancılar, bağımlı ve bağımsız çalışan ekseninde tanımlanmıştır. Ancak, 4817 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliği’nde bağımsız çalışan serbest meslek erbabı ağırlıklı olarak tanımlanarak pratikte görülen farklı çalışma ilişkileri fazlasıyla yoruma açık bırakmıştır. Tesis edilen şirket bünyesinde ortaklık payı bulunan ve bilfiil çalışan yabancı ortağın çalışmasının bağımlı veya bağımsızlığı bunlardan biridir.

Şirket ortağı yabancının çalışmasının bağımlı ya da bağımsızlığının hukuksal tahlilinde; iş ve sosyal güvenlik mevzuatı çerçevesinde yabancının ekonomik hayatında hangi tür çalışmanın egemen olduğunun açıkça ortaya konması gerekir. Şirket ortaklığı, yabancının ekonomik yaşamında baskın çıktığı takdirde, yabancının çalışmasının bağımsız çalışma olarak değerlendirilmesi ve durumuna uygun çalışma izni alması; aksi halde çalışmasının bağımlı çalışma olarak değerlendirilmesi ve durumuna uygun çalışma izni alması gerektiği; Türkiye Cumhuriyeti ülkesi sınırları içinde şirket faaliyetlerinde fiilen çalışması olmaksızın sermayeye dayalı gelir elde eden şirket ortağı yabancının çalışma izni almasına gerek olmadığı kanaati sonuç olarak söylenebilir.

FORMLAR

Başvuru Formu

Belirli Süreli İş Sözleşmesi

Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi

Özgeçmiş

Yabancı Çalıştıracak İşveren Başvuru Dilekçe Örneği

Yabancı Çalıştıran İşveren Çalışma İzin Süre Uzatımı Başvuru Dilekçe Örneği

Bağımsız veya Şirket Ortağı Olarak Çalışma İzin Başvuru Dilekçe Örneği

Bağımsız veya Şirket Ortağı Olarak Çalışma İzin Süre Uzatımı Başvuru Dilekçe Örneği

Bir İşveren Yanında Çalışmak İsteyen Yabancı Uyruklular Başvuru Dilekçe Örneği

Mesleki Hizmetler Kapsamında çalışacak yabancılardan (Mühendis / Mimar / Şehir Plancıları) istenen Noter ya da Konsolosluk onaylı yalnız bu işe münhasır kalmayı öngören Taahhütname

2010 YILINDA UYGULANACAK YABANCILARIN ÇALIŞMA İZİN BELGESİ HARÇ TUTARLARI *

YABANCILARA VERİLECEK ÇALIŞMA İZİN BELGELERİ SÜRE HARÇ TUTARLARI (TL)

Süreli Çalışma İzin Belgesi

(Süre uzatımları da aynı miktarda harca tabidir) 1 yıla kadar

(1 yıl dahil) 111,20

3 yıla kadar

(3 yıl dahil) 334,50

Süresiz Çalışma İzin Belgesi 557,90

Bağımsız Çalışma İzin Belgesi 1.116,50

* 31.12.2009 tarih ve 27449 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

* 24.12.2008 tarih ve 27090 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış bulunan Harçlar Kanunu Tebliği’nde tespit edilmiştir.

———————————————————————————————-

(1) Yrg. HGK’nın, 02.02.2005 tarih ve E. 2004/10-736 K. 2005/2 sayılı Kararı; Gökhan KARAKAŞ, “Avukatlık Stajında Sigortalı Olma Hakkı”, Erişim: 26.12.2008, http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t= 12134

(2) Bülent ÇİCEKLİ, Yabancıların Çalışma Esasları, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, Ankara, Şubat 2004, s.46; Halis KIRAL, Yabancıların Türkiye’de Çalışma Esasları, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, Ankara, Nisan 2006, s.42

(3) Gelir İdaresi Başkanlığı, Serbest Meslek Kazançları Vergi Rehberi (2007), Erişim 24.12.2008, http://www.gib.gov.tr/index.php?id=1074