KREDİ KEFİLİNİN HUKUKİ DURUMU

Genel:Kredi açma sözleşmesi, belli bir limite kadar ve belirli ya da belirsiz bir sürede çeşitli türdeki birden çok kredinin kullandırılmasına imkân veren bir çerçeve sözleşmedir. Bankanın borcu öngörülen limite kadar kredi kullandırmak, kredi alanın borcu ise aldığı krediyi faiz, komisyon ve diğer giderlerle birlikte geri ödemektir.1 Uygulamada yaygın şekilde “genel kredi sözleşmesi” olarak adlandırılır.

Bu çalışmamızda genel kredi sözleşmeleri çerçevesinde kullandırılan banka kredilerinin kişisel teminatı olarak kredi sözleşmesini, ya da ayrıca düzenlenen kefalet sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan kişilerin hesap kesimi ve dava ve icra takibine başvurulması halinde hukuki durumlarını uygulamada sıkça karşılaşılan uyuşmazlık konuları çerçevesinde incelemeye çalışacağız.

Uygulamada özelikle müteselsil kefilin kredi borcuna kefalet nedeniyle sorumluluğu hakkında ortaya çıkan uyuşmazlıklar asıl borçlulara kıyasla daha fazladır. Karşılıklı güven ve ticari yaşamda işbirliği dolayısıyla oldukça ağır koşullar içeren ve kural olarak bunun karşılığı somut bir çıkar elde etmeyen kefiller, sonradan kendileri aleyhine takibe girişildiğinde zor duruma düşmekte, icra takibine itirazdan kaçınmamakta, bunun üzerine açılan itirazın iptali davasında ise çoğu kez savunma nedenleri hukuken kabul görmediği için kefalet borcu yanında inkâr tazminatına mahkum oldukları gibi, sözleşmede öngörülen çok yüksek oranlardaki temerrüt faizini de ödemek zorunda kalmaktadırlar.

Özellikle ekonomik buhran dönemlerinde kredi borçlularının kendi borçlarını ödeyememesi, sonuçta kefilin ağır sorumluluk altında kalması, ticari yaşamda güveni zedelemekte, bu da finansman ihtiyacının gerekli teminatlar bulunarak kredi yoluyla karşılanmasını güçleştirmektedir.

Çalışmamızda güncelliğini yitirmeyen bu konuyu Yargıtay içtihatlarına sistemli şekilde yer vererek ele almaya çalıştık. Burada kredi sözleşmelerinde müteselsil kefillerin hukuki durumu ile ilgili hukuki sorunlar ayrı birer başlık halinde sırasıyla incelenecektir.

1- KREDİ LİMİTİ (ASIL BORÇ) BELLİ İSE KEFALET LİMİTİNİN AYRICA GÖSTERİLMESİNE GEREK OLMAMASI

Kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarından biri de kefil olunan (asıl) alacağın kefalet sözleşmesinde açıkça tanımlanmış ve ayırt edici niteliklerinin belirlenmiş olmasıdır. Asıl alacak miktarı bu unsurlara göre belirli veya belirlenebilir olmalıdır.2 Kredi açma sözleşmelerinde öngörülen kredinin fiilen ne kadarının kullandırılacağı ve böylece ne kadar kredi alacağının ortaya çıkacağı başlangıçta belli değildir. Ancak, öğretide3 ve Yargıtay uygulamasında,4 kredi borçlusunun belli bir miktara kadar (kredi limiti) kredi sözleşmesi çerçevesinde kullandırılan münferit kredilerden doğmuş ve doğacak bütün borçlarına gene belirli bir sınırı aşmamak üzere (kefalet limiti) kefil olunabileceği kabul edilmektedir.

Kredi açma sözleşmesi asıl borçlu yönünden geçerlilik şekline tâbi olmadığı halde5 kefil yönünden BK. m. 484 gereğince yazılı şekil zorunlu olduğu gibi, kefilin sorumlu olacağı azami miktarın (kefalet limitinin) de gösterilmesi şarttır. İsviçre Borçlar Kanunu’nda bu konuda daha açık bir hüküm vardır. Söze konu kanunun 493.I. maddesinde, kefilin azami sorumluluk miktarının (kefalet limitinin) rakamla gösterilmesi zorunluluğu öngörülmüştür.6 Bu rakam belirlenmeden yapılan kefalet sözleşmeleri hükümsüzdür.7 Bizim 484. maddedeki ifadenin bu kadar açık olmaması uygulamada tereddütlere yol açmıştır.

Banka uygulamasında genellikle belli limitli kredi sözleşmelerini asıl borçlu ile birlikte kefil de imzalamakta, kefalet için ayrı bir belge düzenlenmemektedir. Bu durumda kefilin sorumlu olduğu belirli miktar bazen ayrıca gösterilmemekte, kefilin azami sorumluluk sınırı kredi sözleşmesinde belirtilen miktar (kredi limiti) olmaktadır.8

BK. m. 484 katı bir deyimsel yoruma konu olursa kefil olunacak miktarın asıl borcun yanı sıra ayrıca ve açıkça gösterilmesinin şart olduğu sonucuna varmak mümkündür. Ancak hukukumuzda ne Yargıtay, ne öğreti böylesi katı bir yoruma bağlı kalmamıştır.

Yargıtay, banka sözleşmelerinde kefilin sorumlu olacağı belirli azami miktar (kefalet limiti) ayrıca gösterilmediği takdirde kefalet sözleşmesinin geçerli olup olmayacağı konusunda zaman zaman birbiriyle çelişebilen kararlar vermiştir. Eski kararlarında Yargıtay’ın BK.nun 484. maddesindeki “kefilin sorumlu olacağı azami meblağın gösterilmesi” şartını hayli esnek yorumladığı, asıl borç miktarının (veya limitinin) sözleşmede açıkça belirtilmediği durumlarda dahi hal ve şartlara göre kefilin taahhüdünü geçerli saydığı görülmektedir.9 Bu kararların BK. m. 484’ün kefili koruma amacına aykırı olduğu kuşkusuzdur. 1944 tarihli içtihadı birleştirme kararında ise, kefilin sorumlu olacağı belirli miktarın kefalet senedinden açıkça anlaşılması gerektiği belirtilmişti.10 Böylece en azından sözleşme metni dışındaki unsurlar kefilin sorumluluk miktarını belirleme bakımından saf dışı bırakılmış oluyordu.11 Sonraki bazı kararlarında Yargıtay, kefalet limiti gösterilmediği takdirde yasal koşul (BK. m. 484) gerçekleşmemiş olduğundan kefalet sözleşmesinin geçerli sayılamayacağı sonucuna varmıştır. Bu yöndeki kararlara konu olaylarda genellikle 6570 sayılı Kanun gereğince her yıl yenilenen kira sözleşmelerindeki her yenileme dönemine ait kira borcuna kefalet gibi asıl borcun azami miktarının belli olmadığı sözleşmelerin söz konusu olduğu görülmektedir.12 Asıl borç miktarının genellikle sözleşme dışı bazı olgular da göz önünde bulundurularak tespit edilebileceği durumlarda içtihadı birleştirme kararına uygun olarak BK. 484. ün aradığı şartın gerçekleşmediği sonucuna varılmaktadır.13 Yargıtay kredi kartı sözleşmelerinin bazılarında BK. m. 484’teki şartın gerçekleşmediği sonucuna varmış,14 buna karşılık aylık kredi limiti belli olan kredi kartı sözleşmelerinde kefilin sorumluluğunun azami miktarı ayrıca belirtilmese de asıl borç için belirlenen limitin kefalet için de geçerli olacağı görüşünü savunmuştur.15 Yüksek mahkeme, bazı yeni kararlarında kredi sözleşmelerinde asıl borç limiti belli olsa da ayrıca kefilin azami sorumluluk miktarı gösterilmemişse kefaletin geçersiz olacağı yönünde içtihatlarda bulunmuşsa da, çoğu yeni tarihli kararlarında kredi sözleşmesinin müteselsil kefili için sözleşmede ayrıca bir kefalet limitinin bulunmadığı hallerde geçerli bir kefaletin mevcut olduğu, zira sözleşmedeki kredi limitinin kefalet limiti olarak da kabul edileceği belirtilmektedir. Yani kefil bu limit dahilinde sorumlu olacak, kefalet sözleşmesi geçerli sayılacaktır.17 Yargıtay’ın son tarihli kararlarında bu ikinci eğilimin ağır bastığı görülmektedir. Kanımızca bu görüş 1944 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına uygundur.

Öğretide de genellikle asıl borç limitinin belli olduğu durumlarda kefilin sorumlu olacağı azami miktar sözleşmenin kefalet maddesinde ayrıca belirtilmese bile kredi limitinin kefalet bakımından da geçerli olacağı kabul edilmektedir.18 Kefalet sözleşmesi ayrı bir belgede yer alıyorsa asıl sözleşmeye (kredi sözleşmesine) yapılacak yollama (atıf) yeterli sayılmaktadır. Kefaletin kredi sözleşmesiyle aynı belgede yer aldığı durumlarda ise bu görüş daha kolay savunulabilecektir. Böylece şeklin kefili düşünmeye sevk etme amacı gerçekleştirilmiş olacaktır.

Kefilin azami sorumluluk miktarı gösterilmese de, kredi limitinin kefalet limiti olarak kabul edilmesi şu esastan hareketle de savunulabilir: Kefalet fer’i bir borç olduğundan kefilin sorumluluğu asıl borçludan fazla (daha ağır) olamaz.19 O halde, asıl borçlunun azami olarak kullanabileceği kredi, yani asıl borçlunun azami borç miktarı kefil bakımından da geçerli sayılabilir. Kefil, borcun daha az bir kısmından sorumlu olmak niyetindeyse bunun kefalet sözleşmesinde yer almasını sağlamalıdır.

2- KEFİLE BAŞVURMADAN ÖNCE REHİN VEYA İPOTEK VEREN ASIL BORÇLU HAKKINDA REHNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ YOLUYLA TAKİP YAPILMASINA GEREK OLMAMASI

BK.nun müteselsil kefalet hakkındaki 487. maddesinin 1. fıkrası aynen şöyledir: “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir.” Buna göre, müteselsil kefil kendi kefalet borcu için rehin veya ipotek vermedikçe, asıl borçlunun borcu için kendisi, kefil veya başkası tarafından taşınır rehni veya ipotek verilmesi, önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmak yerine doğrudan doğruya müteselsil kefiller hakkında takip yapılmasına engel olmaz, dolayısıyla İİK.nun 45. maddesi ihlal edilmiş sayılamaz. Müteselsil kefilin böyle bir defi hakkı yoktur. Yargıtay içtihatları ve öğretinin görüşü bu yöndedir.20

Ancak, Yargıtay’ın bazı içtihatlarında alacaklının BK. m. 487’den doğan bu hakkını kullanmasının MK. m. 2,II anlamında hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığı belirtilmiştir.21 Yargıtay’ın MK. m. 2’nin “tâli” niteliğini göz önüne alarak ancak istisnai bazı durumlarda böyle bir sonuca vardığı söylenebilir. Somut olayın şartlarının gerekli kıldığı durumlarda, örneğin alacaklı-bankanın -asıl borç için yeterli ölçüde ipotek verilmiş ve asıl borçlu ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibe itiraz etmemiş iken – BK. m. 487’ye dayanarak sırf kefili güç durumda bırakmak ve icra inkâr tazminatı elde etmek amacıyla kefile karşı cebri icraya başvurması hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilir.

3- BK. 494’ÜN UYGULANMASININ MÜMKÜN OLUP OLMADIĞI SORUNU

BK. m. 494.I’e göre “Kefalet gayri mahdut bir zaman için akdolunmuş ise asıl borç muacceliyet kesbettikten sonra kefil alacaklıdan bir ay zarfında icra veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmesini ve uzun müddet fasıla vermeksizin takibata devam etmesini talep edebilir…. Alacaklı, kefilin bu talebini nazara almazsa kefil kefaletten beri olur.”

Acaba bu hükmün, banka kredileri için verilen müteselsil kefalet hakkında uygulanması mümkün müdür? Öğretide haklı olarak belirtildiği gibi, asıl borçlu hakkında takip yapılmaması müteselsil kefilin anılan hüküm uyarınca sorumluluktan kurtulması sonucunu doğurmaz.22 Maddede bu konuda açıklık yoksa da, BK. m. 494.I maddesinin müteselsil kefalet hakkında değil, sadece adi kefalet hakkında uygulanabileceğini kabul etmek gerekir. Müteselsil kefilin alacaklıya karşı böyle bir talep hakkı yoktur. Çünkü alacaklı zaten önce asıl borçluya başvurmaksızın muaccel borç için doğrudan doğruya kefile gidebilir. Bu nedenle müteselsil kefil, alacaklının önce asıl borçluya başvurmasını isteyemez. Maddede kefile tanınan hak ise, alacaklının bir ay içinde asıl borçluya karşı takip yapmasını istemektir. Bu ancak adi kefaletle bağdaşabilir. Zira, adi kefalette alacaklı önce asıl borçluya başvurmak durumundadır. 494.I maddesi, asıl borçludan sonra alacağın tahsil edilemeyen kısmından dolayı sorumluluğu söz konusu olan kefilin hukuki durumunun uzun sü-re belirsizlik içinde kalmasını önleme amacını gütmektedir.23

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, borcun muacceliyeti tarihi belli değil de, alacaklı tarafından borçluya bir ihbar yapılmasına bağlı ise, kefilin kefalet tarihinden bir yıl geçtikten sonra bu ihbarın yapılmasını ve borç muacceliyet kazanınca bir ay zarfında borçlu aleyhinde icra veya mahkemeye başvurmasını alacaklıdan isteyebileceği, bunlar yapılmazsa kefilin sorumluluktan kurtulacağı öngörülmüştür. Öğretide bu fıkrada öngörülen bir yıllık süre geçtikten sonra alacaklıyı muacceliyet ihbarında bulunmaya davetin müteselsil kefalet hakkında da geçerli olduğu görüşü egemendir.24 Gerçekten müteselsil kefalette de, kefilin sorumluluğu ancak asıl borcun muacceliyetinden sonra söz konusu olabilmektedir.

Şunu vurgulamak gerekir ki, öğretide haklı olarak belirtildiği üzere BK. m. 494 kamu düzenine ilişkin ve emredici nitelikte değildir.25 Kredi sözleşmelerinde genellikle kefilin BK. m. 494’teki haklarından feragat ettiği belirtilmektedir. Yasa hükmü emredici olmadığına göre, müteselsil kefilin 494.II maddesindeki haklarından feragat ettiğine dair sözleşme hükümleri de geçerli sayılmalıdır. Ancak, kefilin bu haklarından vazgeçtiği kefalet belgesinden açıkça anlaşılmalıdır. Çünkü yasa, kefalet sözleşmesinde yazılı şekli geçerlilik şartı olarak öngörürken kefilin çıkarlarını korumayı amaçlamıştır. Bu nedenle tamamlayıcı kuralı kefil aleyhine değiştiren sözleşme hükmü yazılı metinde yer almalıdır.

Burada şu soru akla gelebilir: Kefalet belgesinde BK. m. 494’ün içeriği açıklanmayıp, sadece kefilin anılan maddedeki haklarından feragat ettiği belirtilmişse bu feragati de geçerli saymak mümkün müdür? Özellikle kefilin mahkemede 494. maddenin içeriği hakkında bilgi sahibi olmaksızın kefaleti kabul ettiğini iddia etmesi halinde, bu ağır sonuca katlanması haklı görülmeyebilir.26 Mahkemenin kefilin tacir olup olmadığı, sosyal çevresi ve ilişkilerini göz önünde bulundurarak bu konuda bir sonuca varması gerekir. Yoksa, zaten matbu olarak hazırlanan sözleşmelerdeki bu klişe ifadeleri hiçbir fikri olmaksızın kabul eden kefili kayıtsız şartsız yasanın avantajlarından vazgeçmiş saymak, kefalet sözleşmesinde yazılı şeklin kefili koruma amacına ters düşer. Ancak kefil, bu madde hakkında bilgi sahibi olmadığını iddia etmezse mahkemenin kendiliğinden böyle bir değerlendirme yapması söz konusu olmayacaktır.27

4- KEFİLİN TAAHHÜDÜ İÇİN KAMBİYO SENEDİ ALINMASI

Kredi sözleşmesine bağlı olarak kambiyo senedi alınması aslında kefile özgü bir durum değildir. Ancak kefili de ilgilendiren bu konu üzerinde biraz durmak istiyoruz.

Uygulamada bankalar, kredi sözleşmesine kefil olanlara genellikle asıl borçlu ile birlikte müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ayrıca bir kambiyo senedi (genellikle bono) imzalatmaktadırlar. Bu bonolarda çoğu kez “bedeli nakden alınmıştır” kaydına yer verilmekte, bazen de “bedeli teminattır” kaydına rastlanmaktadır.

Mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması borcun yenilenmesi (tecdidi) sonucunu doğurmaz (BK. m. 114). Bu nedenle bono lehtarda bulunduğu sürece lehtar (alacaklı) dilerse asıl borç ilişkisine dilerse bonoya dayanarak hakkını talep edebilir.28 Zira burada hakların yarışması söz konusudur.29 Ancak asıl borç ilişkisine (kefalet sözleşmesine) dayanmanın koşulu düzenlenmiş olan bononun borcun ödenmesi sırasında iade edilmesidir. Böylece alacaklı ister asıl borç ilişkisine, ister kambiyo ilişkisine dayansın bono iade edilmedikçe borçlu ifadan kaçınabilir.

Bu duruma göre, kambiyo senedi varken asıl borç ilişkisine dayanarak genel haciz yolu ile takip yapılmış ve borçlunun itirazı üzerine itirazın iptali davası açılmışsa, takip konusu alacağın varlığını sabit görerek itirazın iptali davasını kabul eden mahkemenin “senedin iadesi karşılığında tahsili kaydıyla” itirazın iptaline karar vermesi gerektiği kanısındayız. Yargıtay’ın da bu doğrultuda bir kararı vardır.30 Ancak uygulamada genellikle bu hususa dikkat edilmediği, senet icra dairesine verilmeksizin asıl borç ilişkisine dayanarak genel haciz yolu ile takibe girişildiği gibi, itirazın iptaline ilişkin mahkeme kararında da bu konuda bir açıklığa yer verilmediği görülmektedir. Oysa borçlu borcunu cebri icra yoluyla icra dairesine ödese, verdiği senedi buradan geri alamayacak, ifadan kaçınsa hakkındaki takibin devamına engel olamayacaktır. Bu uygulamanın kambiyo senetleri hukukuna aykırı olduğu kanısındayız. Zira, borçlu, kendisinden asıl borç ilişkisine dayanarak hak talep edildiği takdirde, asıl borç için kambiyo senedi düzenlendiği definde bulunabilir. Senet icra dairesine verilmezse, ya da mahkeme senedin ibrazı karşılığında ödemeye karar vermezse borçlunun icra takibi sırasında bu hakkını kullanması zor olacaktır. Bir de alacaklı senedi ciro ederse iyiniyetli üçüncü kişiye karşı bononun düzenlenmesine neden olan temel ilişkideki borcunu ödediğini, dolayısıyla senedin bedelsiz kaldığını da ileri süremeyecektir.

Burada uygulamada önem taşıyan bir konu üzerinde durmak istiyoruz. Kefilden alınan bonoda “bedeli teminat için alınmıştır” vb. gibi bir kaydın bulunması, ya da -örneğin senette “bedeli nakden alınmıştır” yazmasına rağmen- bononun teminat senedi olduğunun diğer birtakım vakıa ve belgelerden anlaşılması halinde acaba alacaklı banka kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapabilir mi? Yargıtay 12, HD. uzun yıllardan beri teminat için alındığı bu şekilde anlaşılan bono, senedin ilk hamili olan lehtarın elinde kaldığı sürece kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapılamayacağı, yapılan takibin İİK.nun 170a maddesi gereğince iptali gerektiği, çünkü teminat koşullarının yerine getirilip getirilmediğinin tespitinin yargılamayı gerektirdiği, borçlunun itirazlarını inceleyecek olan tetkik merciinin ise, sınırlı inceleme yetkisi dolayısıyla bu konuda karar veremeyeceği görüşünü savunmaktadır.31 Ancak aynı Yargıtay, dairesi, senet teminat kaydını içerse bile, iyiniyetli üçüncü kişilere ciro edilmişse kambiyo senedine dayanılarak takip yapılabileceği sonucuna varmaktadır.32 Yargıtay’ın teminat için -verilen kambiyo senetlerinin ciro görmüş olup olmamalarına göre farklı sonuçlara varması öğretide eleştiriye uğramıştır. Nitekim Tekinalp,33 bu şekilde bir ayırım yapılamayacağını, kambiyo senedi düzenlenip lehtara verilmekle (geçirim sözleşmesi) kambiyo ilişkisinden doğan borcun doğacağını, yani senedin kambiyo senedi vasfını kazanacağını belirttikten sonra bu gerekçeyle -senet teminat için verilmiş olsa bile- lehtarın yaptığı kambiyo senetlerine özgü takibin icra tetkik mercii tarafından iptaline karar verilemeyeceğini ileri sürmektedir. Ancak yazar tetkik merciinin senette veya ayrı bir belgede yer alan “teminat senedidir” ibaresinin sonuçlarını değerlendirmeye, teminatın şartlarının doğup doğmadığını incelemeye durumunun müsait olmadığını da vurgulamaktadır.34 Kanımızca Yargıtay’ın senet lehtarda kaldığı sürece farklı bir sonuca varmasının asıl nedeni, bu durumda teminat senedinin kambiyo senedi sayılıp sayılmamasından çok,35 tetkik mercii teminatla ilgili koşulların yerine getirilip getirilmediğini inceleyemeyeceği için kambiyo senetlerine özgü takibin borçlunun durumunu önemli ölçüde güçleştirmesidir. Gerçekten borçlu bu durumda ancak aleyhindeki icra takibine karşı menfi tespit davası açarsa borçlu olmadığını ispat edebilecek, bu davanın icra takibinden sonra açılması halinde de ancak “icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi” konusunda ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir (İİK. m. 72,IV). Böylece borçlu ihtiyati tedbir kararı alsa bile paraların paylaştırılması aşamasına kadar takibin devamına engel olamayacaktır. Ancak borçlu için aynı riskin öne süreceği diğer bedelsizlik iddialarında da söz konusu olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Örneğin satış bedelinin ifası uğruna bono veren bir alıcı, malın ayıplı olması nedeniyle bedelsizlik iddiasında bulunursa, ya da temel ilişkideki hata, hile veya ikrah nedeniyle senedin bedelsiz kaldığını öne sürerse36 gene menfi tespit davası açmaktan başka bir çaresi kalmayacaktır. Kanımızca teminatın koşullarının yerine getirilmediğine ilişkin defiyi, temel ilişkiden doğan diğer defilerden ayırarak, bu durumda elinde kambiyo senedi bulunan lehtarın özel takip yoluna başvuramayacağı sonucuna varmak doğru değildir.

Bu durumda kredi sözleşmesinin teminatı olarak bono imzalayan bir kefil, teminatla ilgili defilerini tetkik merciinde öne süremeyeceğini baştan göz önüne almalıdır.

5- KREDİ SÖZLEŞMESİNİN TAKİP TALEBİNE EKLENMEMESİ

Genel haciz yolu ile takipte takip talebine alacağın dayanağını oluşturan senedin (meselâ kredi sözleşmesinin) tarihi ve özetinin yazılması, ayrıca senedin aslı veya onaylı örneğinin takip talebine eklenmesi gerekirse de (İİK. m. 58,III) bu zorunluluğun yerine getirilmemesi takibi hükümsüz kılmaz. Kuru’ya göre, bu durumda alacaklı sadece elindeki (ve takibe girişirken ibraz etmemiş olduğu) senede dayanarak tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını isteme hakkını kaybeder.37 Yoksa genel hükümlere göre alacaklının maddi hukuk bakımından alacaklı olduğunun tespiti ve takibin devamını konu alan itirazın iptali davasında takipte ibraz edilmemiş olan belgelerin delil niteliği taşıyacağında tereddüt yoktur. Kaldı ki, bu davada kefil de ödeme emrine itirazında bildirdiği itiraz nedenleriyle bağlı olmaksızın her türlü itiraz ve defilerini öne sürebileceğinden38 kefil bakımından da bir sakınca yoktur.

6- KESİNLEŞMİŞ HESAP ÖZETLERİNİN KEFİLİN SORUMLULUĞUNA ETKİSİ

Yargıtay’ın da belirttiği gibi, banka, kesinleşmiş hesap ekstrelerine/özetlerine dayanmaksızın ihtarda bulunabilir ve asıl borçlu aleyhine ilâmsız takip yapabilir.39 Borçlu ödeme emrine itiraz ederse İİK. m. 67 gereğince itirazın iptali davası açarak alacağının varlığını ispat edebilir. İİK. 68/b maddesinde anılan hesap özetleri sadece itirazın kesin kaldırılmasını istemek bakımından önem taşımaktadırlar. Bu maddeye göre: “Süresi içinde aldığı hesap özetinin muhtevasına, alındığından itibaren bir ay içinde itiraz etmeyen krediyi kullanan taraf, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını ancak borcunu ödedikten sonra dava edebilir (f.3). Kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmiş hesap özetleri ile krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar bu Kanunun 68 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen belgelerden sayılırlar….” (f.4). 5. fıkradan anlaşılacağı gibi, borçlu ödeme emrine itiraz ederse, tetkik mercii alacaklının talebi üzerine kesinleşmiş hesap özetlerine dayanarak itirazın kesin kaldırılmasına karar verecektir.40 Bu hesap özetlerinin itirazın iptali davasındaki ispat kuvvetini aşağıda inceleyeceğiz. Sadece şunu belirtelim ki, banka hesap özetleri ancak “banka defter ve kayıtlarının delil olacağına dair sözleşme varsa” itirazın iptali davasında da delil niteliği taşırlar.41

Burada ele alacağımız konu, kesinleşmiş hesap özetlerinin kefil bakımından bir bağlayıcılığı olup olmadığıdır. Başka bir deyişle banka, bu hesap özetlerine dayanarak ilâmsız takip yaparak, kefilin itirazı üzerine gene bu belgelerle itirazın kaldırılmasını sağlayabilir mi? Yoksa, banka, kefile karşı sadece kefalet sözleşmesine dayanarak itirazın iptalini dava etmek hakkına mı sahiptir?

Öğretide haklı olarak belirtildiği gibi, İcra ve İflâs Kanunu’nun 68/b maddesi kefil hakkında şu gerekçelerle uygulanamaz.42 Öncelikle söze konu maddede hesap özetlerinin kefile de gönderileceğine ve bunun sonuçlarının kefil hakkında da geçerli olacağına dair bir düzenleme yoktur. Hesap özetleri kefile gönderilmemekte ve kefilin de bu maddeye göre bir itiraz hakkı bulunmamaktadır. Kefilin sorumluluğu geçerli bir asıl borcun varlığına bağlıdır. Oysa hesap özetlerinin kesinleşmesi, asıl borcun varlığını göstermemekte, sadece itirazın kesin kaldırıl-masına dayanak oluşturmaktadır. Bu durumda kefilin -asıl borçlu gibi- önce borcu ödeyip daha sonra istirdat davası açması gerektiği kabul edilemez.

Alacaklı banka ister kesinleşmiş hesap özetlerine, ister kefalet sözleşmesine dayansın kefilin itirazı üzerine bu belgelerle tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını istemesi mümkün değildir. Ancak İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davası açabilir.43

7- KEFİLİN TEMERRÜT FAİZİNDEN SORUMLULUĞU

Uygulamada sık karşılaşılan belirsiz vadeli kredi sözleşmelerinde kredinin kat edilmesi (hesap kesimi) ve bunun ihbarıyla birlikte borç muaccel olur. Öncelikle şunu belirtelim ki, kefilin borcunun muaccel hale gelmesi için öncelikle asıl borcun muaccel olması şarttır (Bkz., BK. m. 491, c. 2 ve 3).44 Böylece asıl borçluya en geç kefille birlikte hesap kesiminin ihbarı gerekir. Aksi takdirde kefil, “asıl borcun muaccel olmadığı def’inde bulunabilir.45 Borçlu veya kefilin temerrüdü için, ayrıca borcu ve borç miktarını açıkça bildiren ihtara gerek vardır (Bkz. BK. m. 101,I).46 Bir kere burada belirli vade olmadığından BK. m. 101’e dayanarak ihtarname keşide etmeksizin kefili temerrüde düşürmek mümkün değildir. Uygulamada asıl borçlu ve kefile hesabın kesildiği bildirilmekte ve bir ödeme süresi tanınarak bu süre içinde ödeme yapılmazsa temerrüde düşüleceği belirtilmektedir. Bu durumda ihbar ve ihtar birleşmiş olmaktadır. Yargıtay’a göre kefil veya asıl borçlu kendisine yapılan ihtarda öngörülen ödeme süresinin sonunda mütemerrit olur.47

Kefil temerrüde düşürüldüğü takdirde, kendi temerrüdünden dolayı kefalet limitini aşıp aşmadığına bakılmaksızın ayrıca temerrüt faizi ödemekle de yükümlü olur.48

Asıl borçlu temerrüde düşürüldüğü halde kefil temerrüde düşürülmemişse onun hakkında temerrüt faizi işlemeye başlamaz.49 Daha sonra kefil aleyhine takip yapılır veya dava açılırsa, kefil ancak dava veya takip tarihinden itibaren temerrüt faizi ödemekle yükümlü olur.50 Talep edilirse, hesap kesim tarihinden temerrüt tarihine kadar ayrıca akdi faize (anapara faizine) hükmedilir.51 Ancak kefilin bu şekilde ödeyeceği akdi faiz BK. m. 490 kapsamında olup, kefalet limitini aşan kısmından kefilin sorumluluğu yoktur.52

Kredi açma sözleşmelerinde, müşterinin temerrüde düşmesi durumunda, banka tarafından en yüksek faiz oranı uygulanan kredi türünün faizine o oranın % 10’nun veya % 30’unun ilâvesi ile bulunacak oranda gecikme faizi uygulanacağı şeklinde kayıtlar bulunabilmektedir.

Öğretide savunulan bir görüşe göre, cezai şart niteliğindeki bu kayıtlar, alışılmamış birer kural olarak, geçersiz sayılmalıdır.53 Gerçi TTK. m. 8’e göre ticari işlerde temerrüt faizi oranı serbestçe belirlenebilir. Ancak bu görüşe göre akdi veya kanuni temerrüt faizinin üstüne, tekrar cezai şart niteliğinde faiz ilave etmek, kanunların gecikme faizinin amacıyla ilgili hükümlerine ters düşmektedir.

Yargıtay’ın bazı kararlarında temerrüt faizinin bu şekilde tespitinin geçerli sayılması gerektiği açıkça belirtilmiştir.54 Kanımızca da temerrüt faizi nasıl sözleşmede belli bir oran olarak serbestçe tespit edilebiliyorsa bu şekilde tespitine de bir engel yoktur.55

Banka kredi sözleşmelerinde ayrıca temerrüt faizi oranının -yetkili merciler tarafından tespit edilen veya edilecek azami hadleri aşmamak koşuluyla- bankanın tek taraflı iradesiyle belirleneceğine, ya da artırılacağına ilişkin kayıtlar da yer alabilmektedir. Bu kayıtlar sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kural olarak geçerli sayılmakla birlikte, bankanın bu şekildeki sözleşme hükümlerinden doğan hakkını açıkça kötüye kullanması, ya da tespit ettiği faiz oranını geriye yönelik olarak uygulaması halinde yasal himaye görmeyeceği öğretide56 ve Yargıtay içtihatlarında57 kabul edilmektedir.

BK. m. 104.III’e göre temerrüt faizine faiz yürütülemez. Yargıtay’ın haklı olarak üzerinde durduğu husus, temerrüt tarihinden takip veya dava tarihine kadar işleyen temerrüt faizinin takip sırasında asıl alacağa eklenerek bu ikisinin toplamı üzerinden tekrar temerrüt faizi istenemeyeceğidir.58 Böyle bir uygulama BK. m. 104/III’a aykırı olur.

Kefile uygulanacak temerrüt faizi sözleşmede öngörülmemişse, 3095 sayılı Kanun gereğince yasal temerrüt faizi uygulanır. Banka kredilerine kefalet ticari bir iş olduğundan (TTK., m. 3, 12, N. 8, 21), 3095 sayılı Kanunun 2,III maddesi gereğince T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli avans kredileri için uyguladığı faiz oranı üzerinden temerrüt faizi istenebilir.59

8- MÜŞTERİ ÇEK VE SENETLERİNİN BANKA TARAFINDAN KUSURLU OLARAK TAHSİLE KONULMAMASI DURUMU VE BUNUN KEFİLİN SORUMLULUĞUNA ETKİSİ

İskonto kredileri ve senet karşılığı açılan kredilerde (senedin kredi karşılığı rehin alınması halinde), bankanın öncelikle kendisine ciro ve tevdi edilen senetleri takibe koyması gerekir. Bu kefalet sözleşmesinde alacaklının özen borcunun bir gereğidir.60 Alacaklı kefilin sorumluluğunu ağırlaştırıcı davranışlardan kaçınmalıdır.

Bankanın kredi açıldığı sırada veya bir kredi kullandırılırken kendisine tevdi edilen müşteri çek ve senetlerini tahsile koymaması, senetlerin zamanaşımına uğraması bu nedenlerle kefilin sorumluluğunun artmasına yol açması BK. m. 98 yollamasıyla BK. m. 44 anlamında bir ortak kusur oluşturur ve bu kusur borcu ne kadar artırmışsa bu miktarın kefilin borçlu olduğu miktardan mahsubu gerekir.61 Alacaklının ortak kusuru sonucu kefilin sorumluluğunun artması kefile bir defi hakkı verir.62

Banka kredi açma sözleşmelerinde “kredi nedeniyle bankaya temlik veya rehin edilen senetlerin vaktinde tahsile konup konmamasında, vadeleri sonunda ödenmemesi halinde, protesto keşide ve tebliğinde, kanuni işlem yapılmasında ve dava açılmasında bankanın tam bir serbestiye sahip olacağı, bu yetkilerini kullanmamaktan dolayı bankaya karşı talep hakkının bulunmayacağı” biçiminde sorumsuzluk kayıtları yer alabilmektedir. Bir kere, bu kayıtlar BK. m. 99.I gereğince kasıt ve ağır ihmal hallerinde bankayı sorumluluktan kurtarmaz. Ayrıca bankalar bankacılık faaliyetlerini Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulundan izin alarak yürüttüklerinden (Bkz. 4389 s. Bankalar Kanunu, m. 7, 1 ve 4) onların (ve yardımcı kişilerinin, BK. m. 100,III) hafif kusurdan doğan sorumluluğunu sınırlayan veya ortadan kaldıran kayıtlar dahi yargıç tarafından BK., m. 99,II maddesi gereğince geçersiz sayılabilir63-64 Nitekim, Yargıtay, bankaların hafif kusurdan sorumsuzluğunu öngören kayıtları geçersiz saymaktadır. 19, HD.nin 26,3,1997 tarihli kararı da bu yöndedir.65

9- BANKA DEFTER VE BELGELERİNİN KEFİLDEN OLAN ALACAĞI İSPAT KUVVETİ

Alacaklı banka, kefile karşı dava açtığında geçerli bir asıl borcun bulunduğunu ispat yükü altındadır.66 Çünkü kefilin borcu asıl borcun varlık ve geçerliliğine bağlıdır. Asıl borcun mutlaka kefalet sözleşmesinin yapıldığı anda mevcut olması gerekmez, alacaklının kefilden talepte bulunduğu anda mevcut olması yeterlidir.67 Nitekim yukarıda değindiğimiz gibi, banka ile kredi müşterisi arasında kredi açma sözleşmesi yapılırken, kredi kullandırılmadıkça bir kredi alacağı doğmadığı halde kefil ile banka bu sözleşmeden doğacak kredi alacağı için kefalet sözleşmesi yapmaktadırlar.

Asıl borcun varlığı ve bunu ispat yükü, kefaletin fer’i bir borç olmasının sonucudur.68 Banka asıl alacağı ispat ettikten sonra ayrıca geçerli bir kefalet sözleşmesinin mevcut olduğunu ispat edecektir.

Uygulamada genel kredi sözleşmelerinde müşteri ile banka arasındaki uyuşmazlıklarda banka defter ve kayıtlarının yegane delil olacağı ve kesin delil teşkil edeceği öngörülmektedir. HUMK. m. 287/II anlamında “münhasır delil sözleşmesi” niteliği taşıyan bu kayıtlar geçerli sayılmaktadır.69 Zira, kesin delille ispat zorunluluğu dahil ispat hukuku sistemi emredici nitelikte değildir.70

Sözleşmelerde ayrıca kefilin banka ile müşteri arasındaki genel kredi sözleşmesinin diğer maddelerdeki hükümlerinin kendisi hakkında da aynen uygulanacağını kabul ettiği belirtilmektedir. Delil sözleşmesi niteliğindeki kayıtların da bu kapsama girdiği tartışmasızdır. Asıl borçlunun borca itiraz etmemesi, kefilin asıl borcun varlığına itiraz etmesine engel olmaz.71 Ancak kefilin asıl borcun varlığına yönelik itirazlarının da taraflarca bağıtlanan delil sözleşmesi çerçevesinde incelenmesi gerekir. O halde, banka kayıtlarından alacağın varlığının anlaşılması halinde borcun ödendiği senet, icra dosyası ile kanıtlanmadıkça kefilin borcun tamamından -kefalet limiti ile- sorumluluğunun devam ettiği sonucuna varılmalıdır.72

Banka tarafından kredi sözleşmesi hükümleri gereğince gönderilen ve İİK. nun 58b maddesine uygun olan hesap özetlerine asıl borçlu bir ay içinde itiraz etmediği takdirde bunlar kesinleşmektedir. Gerçi yukarıda da değindiğimiz gibi, İİK.nun 68/b hükümleri itirazın kaldırılması prosedürü ile ilgilidir. Borçlu itirazın kaldırılmasından ve borcu ödedikten sonra istirdat davası açabilmektedir ve istirdat davasında delillerin incelenmesi genel hükümlere tabi olduğundan alacaklı alacağının varlığını HUMK. m. 288 vd.na göre ispat yükü altındadır. İtirazın iptali davasındaki deliller de aynen istirdat davasında olduğu gibidir. O halde kanımızca taraflar banka kayıt ve belgelerinin kesin delil olacağı konusunda delil sözleşmesi yapmadıkları sürece hesap extrelerinin itirazın iptali ya da istirdat davasında delil olmaları mümkün değildir. Bu durumda senetle ispat zorunluluğunun istisnaları dışında borçlunun imzasını taşıyan bir belgenin varlığı aranmalıdır.

Yargıtay, bankanın alacağının varlığının ve varsa miktarının tespitinin özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiği gerekçesiyle haklı olarak mahkemenin HUMK. m. 275 gereğince bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiğini belirtmektedir.73

10- MÜKERRER ÖDEMEYE NEDEN OLUNMAMASI

Yargıtay içtihatlarında vurgulanan bir husus da kefilin sorumlu olacağı borç miktarı belirlenirken mükerrer ödemeye yol açacak şekilde hüküm kurulmamasıdır.74 Şüphesiz asıl borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla- ya da ipotek verildiği halde İİK. m. 45’e aykırı biçimde – genel haciz yolu ile takip yapılmış ve alacağın bir kısmı bu takip sırasında asıl borçlu tarafından ödenmişse kefilin borcu da o ölçüde sona erecektir. Zira, BK. m. 492′ ye göre, asıl borç herhangi bir nedenle sona erince kefilin borcu da sona erer (ayrıca Bkz., BK. m. 113, 497).75 Asıl borçlu ile kefil müteselsilen borçlu olduklarından asıl borçluya karşı takip yapan alacaklı kefile de başvurabilir.76 Kefile başvurulması, aynı anda veya kefilden sonra asıl borçluya karşı takibe girişilmesini de engellemez.77 Ayrıca, asıl borçluya karşı hiç takip yapılmayıp alacak sadece kefilden istenebilir. Bütün bu hallerde önemli olan mükerrer ödemeye neden olunmamasıdır. Kefilin asıl borcun kredi borçlusu tarafından tamamen veya kısmen ödendiğini itiraz olarak öne sürmesi mümkündür. Borcun asıl borçlu tarafından icra dosyasına veya haricen ödenmesi maddi hukuk anlamında bir “itiraz” olduğundan davalı tarafından her zaman öne sürülüp ispat edilebilir.78 Bu kefilin asıl borcun sona erdiğine dair itirazıdır.79 Dava dosyasında itiraz nedenini doğrulayan bir delil bulunmadıkça kefilin borcun tamamından kefalet limiti sınırları içinde sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

Asıl borçlu borcu ödemiş olmasına rağmen, ikinci kez ödemede bulunan kefil, alacaklı-bankaya karşı nedensiz zenginleşme davası açarak ödediğini geri isteyebilir.80 Borç kefil tarafından icra zoruyla ödenmişse aynı amaçla istirdat davası açılabilir (İİK. m. 72,VII).

11- KEFİLDEN BSMV TAHSİL EDİLİP EDİLEMEYECEĞİ

6802 sayılı Gider Vergileri Kanununda düzenlenen “banka ve sigorta muameleleri vergisi” bankanın nakden veya hesaben tahsil ettiği paralar üzerinden alınan gider vergisi niteliğinde bir vergidir (Bkz., 6802 sayılı K., m. 28). Mükellefi bankadır (6802 sayılı K., m. 30). Anılan yasanın 33, maddesi gereğince % 15 olan nispeti, Bakanlar Kurulunun 28.8.1998 tarihli ve 98/ 11591 sayılı kararnamesi ile 1.9.1998 tarihinden geçerli olmak üzere bankalar arası tahsilatlar vs. dışında diğer banka ve sigorta muamelelerinde lehe alınan paralar üzerinden % 5 olarak uygulanır. Buna göre davacı bankanın icra takibi sırasında talep ettiği BSMV. gider vergisi niteliğindeki bu vergidir. Yargıtay’ ın birçok kararında belirtildiği üzere müteselsil kefil, azami sorumluluk miktarı (kefalet limiti) kapsamındaki asıl borçtan, kendi temerrüdü dolayısıyla doğan temerrüt faizinden ve bu (temerrüt) faizinin gider vergisinden sorumludur.81 Kefilin bunun dışında bir gider vergisinden (BSMV’den) -yani hesap kesim tarihi ile temerrüt tarihi arasında işleyen akdi faizin BSMV.nden- sorumluluğu yoktur.82

12- ALACAĞIN LİKİT OLUP OLMADIĞI

Son olarak Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere kredi sözleşmesiyle ilgili banka kayıtlarının davalı borçlular ve kefillerce araştırılıp incelenmesi müm-kün olduğundan takip veya dava konusu kredi ve kefalet alacakları kural olarak “likit” sayılmalıdır.83 ?

KAYNAKÇA

Bilge, Necip: Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, 2, Bs., Ankara 1962,

Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.III, 4.Bs., İstanbul 1994

Eriş, Gönen, Açıklamalı İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, C.II, Kıymetli Evrak ve Taşıma, Ankara 1988. Guhl, Teo / Merz, Hans / Kummer, Max: Das Schweizerische Obligationenrecht, (Mit Einfluss des Handels- und Wertpapierrechts) 7. Aufl., Zürich 1980.

Gürbüz, A. Hulusi: Bankalarla Ticari Senetler İlişkisi, Ankara 1981,

Kaplan, İbrahim, Banka Sözleşmeleri Hukuku, C.I, Ankara 1996

Karahasan, Mustafa Reşit: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 6, Cilt, İstanbul 1992.

Kostakoğlu, Cengiz, Banka Kredi Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklar, 2, Bs., İstanbul 1996

Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, Ankara 1980 (Anılış: Kuru, Usul).

Kuru, Baki, İcra ve İflâs Hukuku, C.I, Ankara 1988 (Anılış: Kuru, İcra, C.I); C.II, İstanbul 1990 (Anılış: Kuru, İcra, C.II).

Öztan, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Bs., Ankara 1997,

Poroy, Reha/ Tekinalp, Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 12, Bs., İstanbul 1995,

Reisoğlu, Seza, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992

Tandoğan, Haluk, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.II, Ankara 1985 (Anılış: Tandoğan, Borçlar).

Tandoğan, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961.

Tekinalp, Ünal, Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 1988 (Anılış: Tekinalp, Banka).

Tekinalp, Ünal, “Geriye Ciro ve Teminat Senedi Sorunları”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, XI, Bildiriler-Tartışmalar, Ankara 1994, s. 183 vd., Tartışmalar, s. 196 vd. (Anılış: Tekinalp, Teminat senedi).

Teoman, Ömer: “Döviz Kredisi”, Yaşayan Ticaret Hukuku, C.I, Hukuki Mütalaalar, Kitap 6, İstanbul 1994, s. 95 vd. (Anılış: Teoman, Döviz kredisi).

Teoman, Ömer: “Banka Kredileri”, Yaşayan Ticaret Hukuku, C.I, Hukuki Mütalaalar, Kitap 9, İstanbul 1999, s. 169 vd. (Anılış: Teoman, Banka kredileri).

Tekinay, Selâhattin S/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Tekinay Borç-lar Hukuku, 7, Bs., İstanbul 1993

Uyar, Talih: Gerekçeli, Notlu, İçtihatlı İcra ve İflâs Kanunu, C. IV, İzmir 1997.

Yavuz, Nihat: Uygulamada ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, Ankara 2000

Dipnotlar

1. Bkz, Tekinalp, Banka, s. 352 vd.; ayrıca Bkz., Teoman, Döviz Kredisi, s. 106; Teoman, Banka kredileri, s. 173, 175,
2. Bkz., Tandıpan, s. 749, 752,
3. Bkz., Tandıpan, s. 753; İsviçre Hukukunda bu yönde Bkz., Örn. Guhl/Merz/Kummer, s. 524, 531. Buna İsviçre terminolojisinde “Limitbürgschaft” denilmektedir.
4. “… Bir kredi borcuna veya bir hesabı cariye kefil olunduğu takdirde kaideten tek bir borca değil, fakat muayyen bir hudut dahilinde çeşitli zamanlarda ve değişik miktarlarda açılan kredilerin tek bir kefalet mükellefiyetinin kapsamına dahil olacağına göre…”, Y. 11, HD., 11,3,1988, 1489/1500 (Karahasan, s. 912 vd.).
5. Bkz., Tekinalp, Banka, s. 357; Teoman, Banka kredileri, s. 173,
6. “ein zahlenmaessig bestimmter Höbstbetrag der Haftung des Bürgen” Sorumluluk miktarının rakamla gösterilmesi, hem kefalet sözleşmesinin şekil şartıdır, hem de kefaletin maddi hukuk bakımından geçerliliği için gerekli bir unsurdur, Bkz., BGE. 117,II,490 vd, özellikle 493.
7. Bkz., Guhl/Merz/Kummer, s. 526,
8. Bkz. Reisoğlu, s. 55.
9. Bir olayda Yargıtay, öğrencinin borçlarına kefil olan kişinin sorumlu olacağı azami meblağın “emsal talebeler için vukubulan sarfiyata göre” tayininin mümkün bulunduğu gerekçesiyle kefilin sorumlu olacağına karar vermiştir. Y. 3. HD., 12,4,1950, 14305/ 8505 (Reisoğlu, s. 54). Bkz., ayrıca Tandoğan, s. 756, dipn. 176 civarı.
10. 12,4,1944 tarih ve 14/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı (Karahasan, s. 910 vd.; Reisoğlu, s. 54’ten naklen).
11. Bu konularda Bkz., Tandoğan, s. 756 vd.
12. Bkz. Y. 13, HD. 13,6,1974, 1640/1443; 6. HD. 7,2,1974, 427/470 (Reisoğlu, s. 54, dipn. 232).
13. Y. HGK. 29,11,1972, 1968-5/750 E., 1972/906 K. (Reisoğlu, s. 54).
14. Bkz. Y. 11, HD., 18,1,1994, 93/294 E., 94/120 K. (Kostakoğlu, s. 48); Y. 19, HD. 6,12,1993, 11146/8306 (Kostakoğlu, s. 47). Bu son kararda Yargıtay asıl borçlunun dahi sorumluluk miktarının sözleşmede gösterilmemesini kararına dayanak yapmıştır. Aksi durumda kefaleti geçerli sayıp saymayacağı (bu karar bakımından) açık değildir.
15. “Kredi kartı üyelik sözleşmesinde kart hamilinin aylık harcama limiti gösterilmiş ise müteselsil kefilin muayyen olan bu miktarla sorumlu olacağı kabul edilerek kefilin kefalet limitinin ayrıca gösterilmemiş olmasının akdin geçerliliğine etkili olacağının düşünülmemesi gerekir.” Y. 19, HD., 13,4,1999, 1901/2434 (YKD., Ekim 1999, s. 1426-1427); “Kredi kartı sözleşmesinde aylık harcama limiti tespit edilmiş ve bu dönemler içindeki limit ile kefilin sorumluluğu kabul edilmiş olmasına göre kefalet limitinin aylık dönemler için bu miktar olduğunun kabulü gerekir.” Y. 19, HD., 29,9,1994, 1993/8152 E., 1994/8623 K. (Kostakoğlu, s. 47).
16. “Davalı, davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu arasında imzalanan kredi sözleşmesinin müteselsil kefili gözükmekte ise de, sözleşmede kefalet edilen para tutarı açıklanmamış olduğundan kefalet sözleşmesi geçerli değildir. Diğer bir deyişle sözleşmenin kefalete ilişkin bölümünde kefil borcun ödenmemesi halinde kendisi tarafından ödenmesi gereken belli bir tutarı yükümlenmediğinden geçersiz olan bu kefalet sözleşmesiyle davacı banka talepte bulunamaz. Mahkemece BK.nun 484, maddesi hükmünce davalının kefaletinin geçersiz olduğu göz önünde tutulmaksızın itirazın iptaline karar verilmesi doğru görülmemiştir” Y. 19, HD. 18,1,1994, 1993/323 E., 1994/125 K. (Kostakoğlu, s. 47-48).
17. “davalı, davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu arasında imzalanan kredi sözleşmesini müteselsil kefili bulunduğuna göre, BK. 484 vd. maddeleri gereğince davalı kefilin sorumluluğunun kredi sözleşmesi limiti olan (25,000,000) lira ve ayrıca kendi temerrüdünün sonuçları ile sınırlı bulunduğu nazara alınarak belirtilen bu esaslara göre takip tarihi itibariyle davalının sorumlu bulunduğu miktar bilirkişilere tesbit ettirilerek bulunacak bu miktar üzerinden takibe yapılan itirazın iptaline karar verilmek gerekirken…” Y. 11. HD. 26.12.1991, E. 1990/3181 K. 1991/6874 (Kostakoğlu, s. 44-45). “Davalıların imzaladığı sözleşmenin (müteselsil kefalet) başlığını taşıyan 26, maddesinde kefilin sorumlu olacağı azami meblağ ayrıca gösterilmemiş ise de, 1, maddesinde kredinin limiti (26,755,000 TL.) olarak belirtilmiş olduğundan bu miktarın kefil H.nin sorumlu olacağı azami meblağ olarak kabulü gerekir.” Y. 11, HD. 15,5,1986, 1715/3508 (Reisoğlu, s. 55, dipn. 234a civarı). Bkz., ayrıca Y. 19, HD., 13,4,1999, 1901/2434 (YKD., Ekim 1999, s. 1426-1427).
18. Bkz. Reisoğlu, s. 55, Kostakoğlu, ancak yazara göre asıl borç limitinin kefalet limiti olarak kabul edilebilmesi için kredi ve kefalet sözleşmelerinin aynı belgede yer alması gerekir, s. 89.
19. Bkz., Guhl/Merz/Kummer, s. 531; Reisoğlu, yazarın belirttiği gibi BK. m. 497 bu amaca hizmet etmektedir, s. 169; Tandoğan, s. 695,
20. “Davalılar, davacı banka ile dava dışı Özer Gıda Koll. Şti. arasında imzalanan kredi sözleşmelerinin kefilidirler. Müteselsil kefil olan davalılar Özer Gıda Koll. Şti.nin davacı bankaya karşı doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olmak üzere taşınmazlarını banka lehine ipotek etmişlerdir. Kefiller kendi kefaletlerinin teminatı olmak üzere ipotek vermediklerinden bu durumda İİK.nun 45. maddesinde öngörülen önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapma zorunluluğu bulunmamaktadır. B.K.nun 487. maddesi uyarınca alacaklı banka ipoteği nakde tahvil ettirmeden önce kefil aleyhinde takip yapabilir.” Y. 19. HD., 9.4.1996, 96/8577 E., 97/2877 K. Karar için Bkz. http://evrak. yargitay-.-gov.tr. Karar No: 968577 Bkz. ayrıca Y. 19, HD., 26,3,1997, 96/8577 E., 97/2877 K., YKD., Mart 1998, s. 410 vd., ayrıca Bkz., Y. 11, HD., 12,5,1987, 2220/2906 )Karahasan, s. 928 vd.). Öğretide bu yönde Bkz. Tandoğan, s. 769 ve orada dipn. 24; Kostakoğlu, s. 22-23.
21. “… alacaklının kredi sözleşmesiyle ortaklaşa borçlu ve dayanışmalı kefil sıfatıyla borcun ifasını üstlenen kişiye karşı rehnin paraya çevrilmesinden önce, ya da ondan ayrı olarak bir takip yapabileceğini kabul etmek gerekecektir. … Ne var ki, davacı banka anılan hakkını kullanırken MK.nun 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarına uymak durumundadır. Sırf başkasını zararlandırma amacıyla anılan hakkının kötüye kullanılması yasaca korunamaz. Her ne kadar davacı bankanın davalı hakkında da kredi sözleşmesindeki kefalete dayalı olarak da takip yapabilme olanağı varsa da, ipotekli takipte o takip borçlusunca borç tümüyle kabul edilip taksitle ödeme yükümünde bulunulmuş, taksitlerin bir bölümü ödenmiş ve ipotek değeri borcun tümünü rahatlıkla karşılar durumda iken sırf İİK.nun 67, maddesinde öngörülen süre ve inkâr tazminatını kaçırmamak amacıyla takibe girişilmesi MK.nun 2/2 maddesinde öngörülen kurala aykırıdır. Davacı bankanın dava konusu takipte bir hukuki yararının bulunduğundan da söz edilemez.” Y. 11, HD., 18,3,1982, 619/1108 (Karahasan, s. 929 vd.).
22. Nasıl ki, genel bir borç ilişkisinde borçlu borç muaccel olduktan sonra alacaklıdan kendisini takip etmesini talep edemezse müteselsil kefilin de böyle bir talepte bulunmaya hakkı yoktur. Yargıtay’a göre de, kefaletin müteselsil olması kefilin BK. m. 494’teki haktan feragat ettiğini gösterir. Bu konularda Bkz., Reisoğlu, s. 240-241 ve dipn. 67-68’de anılan Yargıtay kararları; Karş., Tandoğan, s. 801 vd., yazara göre belirli olmayan bir zaman için müteselsil kefil olan bir kimsenin bir ay içinde kendisine karşı bir takipte bulunulmamasını sorumluluktan kurtulma nedeni olarak ileri sürmesi iyi-niyet kurallarına aykırı olur, s. 802, Bilge ise BK. 494’ün sadece adi kefalete münhasır olduğuna dair bir açıklık bulunmadığını vurgulamaktadır, s. 346, İBK. m. 511.I’de “kefile başvurmanın şartı önce asıl borçluya karşı dava açılması (ve takipte bulunulması) ise” denilmek suretiyle -belirli süreli olmayan kefalette kefilin sorumluluktan kurtulması hakkındaki- bu hükmün adi kefalete ilişkin olduğu daha açık bir şekilde ifade edilmiştir. İsviçre Federal Mahkemesi bu bakımdan yeterince açık olmayan belirli süreli kefalet hakkındaki İBK. m. 510.III maddesinin de kural olarak sadece adi kefalet hakkında uygulanacağı kanısındadır, Bkz., BGE. 125,III, 324; BGE. 54,II, 289.
23. Bkz., BGE., 64,II, 191; BGE., 108,II,199,
24. Bkz., Bilge, s. 346 vd.; Tandoğan, s. 802-803,
25. Bkz., Reisoğlu, s. 242. İBK. m. 492,IV’te yasada aksi öngörülmedikçe kefilin kendisini korumak amacıyla öngörülmüş olan haklarından önceden feragat etmesinin geçersiz olduğu belirtilmiştir. BK. m. 494’ün karşılığı olan İBK. m. 511’de aksi yönde bir hüküm bulunmadığına göre, kefilin bu maddedeki haklarından önceden feragat etmesi geçersizdir. İsviçre hukukundaki düzenlemenin kefalet hukukunun niteliğine ve ilkelerine daha uygun düştüğü kanısındayız. Kefalet hukukunda sözleşme serbestisi ilkesi katı bir şekilde anlaşılmamalıdır. Zira, yasa koyucu kira, hizmet sözleşmeleri gibi kefalet sözleşmesinde de kefili koruyucu nitelikte özel hükümler getirmek gereğini duymuştur. “de lege ferenda” olarak bizim BK.nda da benzer bir hükme yer verilmesi uygun olacaktır.
26. Bu konuda Bkz., Reisoğlu, s. 243.
27. Bkz., Reisoğlu, s. 243 ve atıfta bulunduğu BGE., 64,II,380. Bu karar kefalet hukuku revizyonundan önceki döneme aittir.
28. “Yukarıda belirtildiği veçhile takip bonoya istinaden yapılmış değildir. Verilen mal bedelinin tahsili istenmiştir. Bunların ayrıca bonoya bağlanması esas akdi ilişkiye istinaden alacak iddiasında bulunmaya kanuni engel yoktur: Şöyle ki, Borçlar Kanununun 114 ûncü maddesi gereğince borcun tecdidi akitten vazıh surette anlaşılmak lâzımdır. – Hususiyle mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunmak veya yeni bir alacak senedi veya yeni bir kefaletname imza etmek tecdidi tazammun etmez. Ancak, aksine yapılmış bir mukavele olursa tecdid hükümleri cari olur: Alacaklı Mustafa mal verdiğini iddia etmektedir. Şu halde bu malın bedelinin bonoya bağlanması ayrı bir mukavele yapıldığından tecdit edildiği manasına gelmez. Alacaklı doğrudan doğruya satım akdine ait ilişkiye dayanarak alacağını isteyebilir. Bono verilmesi dolayısıyla tecdit bahis konusu olmadığından bu ilişki dolayısıyla alacak istemeye hakkı vardır…” Y. HGK. 3,4,1974, 76/12-41 E. (Kuru, C. II, s. 1797 vd.).
29. Bkz., Öztan, s. 380 vd.; Poroy/Tekinalp, s. 113,
30. Davacı vekili, müvekkilinin sattığı maldan kalan (802.000) lira alacağı için icra takibine geçtiklerini, ancak davalının borca itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş ve davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. Davalı, davacıya olan borcunu ödemek maksadıyla üçüncü şahsın keşide ettiği bonoları davacıya ciro etmiştir. bonoların keşideci tarafından ödenmemesi üzerine davacı hamil, keşideci ile anlaşarak bonolar yerine ondan çekler almıştır. Her ne kadar davacı esas ilişki itibariyle davalıdan alacaklı ise de, bu alacağı karşılığında davalıdan bonolar almış olduğundan tahsili kabil olmayan bonoları davalıya iade etmedikçe esas ilişkiye dayanarak davalıya müracaat etmesi mümkün değildir Aksi halde, kambiyo senedi ile keşideciden alacaklı olan davalının bu hakkını keşideciye karşı (öne sürmesi mümkün olamayacağından) davalının hakkı ihlal edilmiş olur. Bu nedenle, mahkemece tahsil kararının bonoların davalıya iadesi şartına bağlanması gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak hüküm kurulmuş olması doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.”, Y. 11. HD. 5.10.1887, 2575/5022 (Eriş, s. 53,)
31. “Takip kredi mukavelesi ve buna dayalı olarak kırdırılan bono bedelleri için kambiyo senetlerine mahsus özel yolla yapılmıştır. Kredi mukavelesine bağlı teminat senetlerinin tahsili gerekip gerekmediğinin, gerekiyorsa ne miktarda gerektiğinin hallinin muhakemeyi gerektirdiği düşünülmeden mukaveleye bağlı olup TTK.nun 688. maddesi gereğince kayıtsız şartsız borç ikrarını havi olmaması nedeniyle İİK.nun 170a maddesi de gözetilmeden itirazın reddolunması isabetsizdir.” Y. 12, HD., 27,6,1983, 5072/5230 (Kuru, II, s. 1561). “Taraflar arasındaki takip dayanağı bonoların ipotekle temin edilen borcun munzam teminatı olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Bu halde dayanak senetler kayıtsız şartsız borç ikrarını havi olmayan, kredi mukavelesine dayalı ve onun teminatıdır. Kredi mukavelesinde ne kadar borç olduğunun tayin ve takdirinin muhakemeyi,,, düşünülmeden itirazın reddolunması isabetsizdir.” Y. 12, HD., 26,2,1987, 192/2727 (Kuru, II, s. 1561-1562). “Takip dayanağı senedin 20,2,1989 tarihli sözleşme ile daha sonra o sözleşmeye yapılan 24,8,1989 tarihli ilâve özel şartlar başlığı taşıyan belgeye göre teminat olarak verildiğinde taraflar arasında bir anlaşmazlık yoktur. Bonoda dahi teminat kaydı vardır. Sözleşme ve ekine göre anlaşmazlığın çözümü yargılamayı gerektirir. Bu senet icra takibine dayanak yapılamaz.”, Y. 12. HD., 13,2,1992, 7853/1346 (Eriş, s. 272, Tekinalp, Teminat senedi, s. 192). “Takip dayanağı senedin alacaklıya teminat mahiyetinde verildiği, giderek çekin teminat senedi olduğu alacaklı vekili tarafından 28,3,1991 tarihli celsede kabul edildiğine göre, itirazın kabul edilip takibin iptaline karar vermek gerekirken muhakemeten halli gereken nokta hakkında itirazın reddedilmiş olması isabetsizdir.”, Y. 12, HD., 14,4,1992, 10801/4841 (Eriş, s. 275; Tekinalp, Teminat senedi, s. 192). “Takip dayanağı senedin belli bir hususun gerçekleşmesi şartı göz önünde tutularak verildiği anlaşıldığı takdirde, senet bedelinin ödenmesinin gerekip gerekmediği keyfiyeti yargılamayı gerektireceğinden borçlunun itirazının kabulü ile takibin durdurulması icap eder.”, Y. 12, HD., 6,4,1995, 5318/5198 (Uyar, s. 5327, aynı kararın özeti için Bkz., Öztan, s. 1005, dipn. 46). Ayrıca Bkz., Y. 12, HD., 23,2,1995, 2539/2465 (Uyar, s. 5333); Y. 12, HD., 28,5,1981, 3518/5302 (Kuru, II, s. 1560); Y. 12, HD., 26,11,1986, 11606/13012 (Kuru, II, s. 1560).
32. Yargıtay bu durumda haklı olarak, senedin teminat amacıyla verildiği def’ini bir “kişisel defi” olarak kabul etmektedir. Bkz. Y. 12, HD., 14,12,1992, 8214/16141 (Eriş, s. 290; Tekinalp, s. 193). O halde, hamil bile bile borçlu zararına hareket etmedikçe söze konu kişisel defi kendisine karşı öne sürülemeyecektir (TTK. m. 599).
33. Bkz., Tekinalp, Teminat senedi, s. 192 vd,
34. Bkz., Tekinalp, Teminat senedi, s. 195,
35. Nitekim bir Yargıtay kararında kambiyo senetlerine özgü takip konusu yapılmadığı anlaşılan bir teminat bonosunun geçerliliğinden söz edilmektedir. “Dava konusu bono, davacı borçlunun vermeyi üstlendiği eşyaların teminatı olarak düzenlendiği ve eşyalar da teslim edilmediğine göre, bu bono geçerli olup borçlu davacı tarafından ödenmesi gerekeceğine…” Y. 11, HD., 25,1,1988, 5548/233 (Eriş, s. 674, aynı kararın özeti için Bkz., Öztan, s. 1005, dipn. 46).
36. Bu konularda Bkz., Örm. Öztan, s. 1003,
37. Bkz., Kuru, İcra, C.I, s. 216. Yargıtay bu durumda tetkik merciine itirazın kaldırılması için başvurulabileceğini, borçlunun da tetkik merciinde imza inkarında bulunabileceğini kabul etmiştir. Bkz., Kuru, İcra, C.I, s. 216, dipn. 37’de anılan HGK. kararı.
38. Bkz., Kuru, İcra, C.I, s. 212,
39. Y. 19, HD., 17,10,1994, 1993/9707 E., 1994/9546 K. (Kostakoğlu, s. 322 vd.).
40. Bkz., Reisoğlu, s. 102,
41. Bkz., aşa., Başlık 9.
42. Bkz., Reisoğlu, s. 102 vd.
43. Bkz., Reisoğlu, s. 103,
44. Müteselsil kefalette de aynı zorunluluk vardır, Bu konuda Bkz., Guhl/Merz/Kummer, s. 529; Reisoğlu, s. 172; Tabdoğan, s. 695, 697.
45. Kefalet sözleşmelerindeki asıl borç muaccel hale gelmese bile kefilin sorumlu tutulabileceğine ilişkin kayıtlar hukuken bağlayıcı nitelikte değildirler, Bkz., Reisoğlu, s. 172.
46. Bkz. Eren, s. 269; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 916. İİK. m. 68b.I, -maddenin kenar başlığından da anlaşılabileceği gibi- itirazın kaldırılması talepleriyle ilgilidir. Temerrüt için mutlaka bu madde gereğince hesap özetleri (ekstreleri) gönderilip bunların kesinleşmesi gerekmez.
47. Y. 19, HD., 26,5,1994, 93/4662 E., 94/5273 K. (Kostakoğlu, s. 144).
48. “Kefilin…temerrüt tarihinden dava tarihine kadar işleyen ve gerektiğinde kefalet limitini de geçebilen temerrüt faizinden ve bu faizin gider vergisinden sorumluluğu da gözetilerek müteselsil kefiller hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla dava tarihi itibarıyla alacak miktarı ayrı ayrı gösterilerek … hüküm kurulmalıdır.” Y. 11, HD., 20,1, 2000, 1999/9195 E., 2000/135 K. (Batider, C.XX, S. 3, Haziran 2000, s. 216-218); Bkz., ayrıca Y. 19, HD., 23,6,1993, 10056/4678 (Kostakoğlu, s. 49 vd.); Y. 11. HD. 26.12.1991, 1990/3181 E., 1991/6874 K. (Kostakoğlu, s. 44-45). Y. 19. HD., 9.12,1992, 3724/6466 (Kostakoğlu, s. 144); Y. 11, HD., 17,3,1987, 7830/1577 (Karahasan, s. 913 vd.); Y. 11, HD., 8,5,1986, 2111/2772 (Karahasan, s. 914 vd.); Y. 19, HD., 5,2,1999, 7643/527 (Yavuz, s. 94). Bu yönde ayrıca Bkz., Reisoğlu, s. 155,
49. Bkz., Reisoğlu, s. 103,
50. Y. 11, HD., 20,1,2000, 1999/9195 E., 2000/135 K. (Batider, C.XX, S. 3, Haziran 2000, s. 216-218)
51. Bkz., Y. 19, HD., 5,2,1999, 7647/527 (Yavuz, s. 94).
52. Kefalet limitini aşabileceği belirtilen faiz, kefilin kendi temerrüdünden doğan temerrüt faizidir. BK. m. 490’da belirtilen faiz, mahkeme masrafları vs. gibi unsurlar asıl borçlunun borcuna ilişkin olup, kanun gereği kefil bunlardan da sorumlu ise de, baskın görüşe göre, bu alacak kalemleri kefilin sorumlu olduğu azami meblâğı (kefalet limitini) aşamaz. Aksi takdirde yasa koyucu BK. m. 484’te azami sorumluluk miktarı öngörmekle izlediği amacı kendisi bertaraf etmiş olurdu, Bu konularda Bkz., Bilge, s. 381; Reisoğlu, s. 153 vd. s. 165; Tandoğan, Borçlar, s. 759, 779-780, İBK., m. 499,I’de bu konuda açık hüküm vardır. Bkz., bu konuda Guhl/Merz/Kummer, s. 526, Yargıtay’a göre, BK. m. 490’daki “yasa gereği” kefilin sorumluluğuna dahil olan kalemler bakımından kefilin limiti aşan ölçüde sorumluğunu öngören sözleşme hükümleri de geçersizdir, Bkz., Y. 11, HD., 15,5,1986, 1715/3508 )Reisoğlu, 1 54) Kefilin kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu olmasının ise BK. m. 484 ve 490 ile bir ilgisi yoktur.
53. Bkz. Kaplan, s. 115. Yazarın aktardığı Y. 11, HD.nin 26.12.1991 tarihli kararı (Kostakoğlu, s. 44 vd.) cezaevleri harcının ve asgari tarifeden fazla vekâlet ücretinin sözleşme ile borçluya yükletilmesinin caiz olmadığına ilişkindir. Yazarın zikrettiği Y. 19. HD.nin 1.2.1994 tarih ve 1993/423 E; 1994/719 sayılı Kararına konu olayda ise (Kostakoğlu, s. 96) kredi sözleşmesinde öngörülenden fazla temerrüt faizi talep edilmiş, “yerel mahkemece bu husus dikkate alınmamış”tır. Yoksa sözleşmede temerrüt faizinin en yüksek cari faize belli bir yüzde eklenerek tespit edildiği ve Yargıtay’ın temerrüt faizinin bu şekilde tespit edilemeyeceği gerekçesiyle yerel mahkeme kararını bozduğu hususları karardan anlaşılamamaktadır.
54. “… kredi sözleşmesinin 3. maddesinde akdi faiz saptanmamış ise de,aynı maddenin 2. fıkrasında açılmış ve açılacak bilumum kredilere banka şubelerinde ilân edilen kredi cari faizi ve bu faizin hükümetçe artırılması halinde artış tarihinden itibaren krediye uygulanacağı kararlaştırılmış, 3. fıkrada ise temerrüt faizinin akdi faize kaynak kullanma destekleme fonunun ve ayrıca 2 puan ilâvesiyle bulunacak oranda temerrüt faizi uygulanacağının kabul edilmiş bulunmasına, bu durumda cari akdi faizin % 98 olduğunun anlaşılmasına mahkemece bu husus gözetilerek kabul edilen temerrüt faizi oranında bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle…” Y. 19, HD., 15,9,1994, 1993/7793 E. 1994/ 7958 K. (Kostakoğlu, s. 68). “Taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmelerinin 3, maddesine göre, borçluların temerrüdü halinde uygulanacak temerrüt faizi oranı yürürlükte olan cari kredi faizine eklenecek (2) puan ilâvesi ile bulunacak miktardır. O halde mahkemece sözleşmenin hükümleri dikkate alınarak bilirkişi kurulundan rapor alınıp BK.nun 104/son maddesi hükümleri de gözetilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmek gerekirken…” Y. 19, HD., 21,1,1998, 7369/185 /Yavuz, s. 981). Şu karar da aynı yönde sayılabilir:”Taraflar arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesinin 28· maddesinde temerrüt faizi oranının nasıl hesaplanacağı kararlaştırılmış olduğuna göre, mahkemece bu oran saptanarak hesabın kat,ı tarihindeki alacak üzerinden ve icra takibinden itibaren bu oranda temerrüt faizinin tahsiline olanak verecek şekilde hüküm tesisi gerekirken, mahkemece kısa vadeli mevduata uygulanan reeskont faizinin tahsili şeklinde karar verilmiş olması ….doğru görülmemiştir.” Y. 19. H.D. 22,9,1993, 92/11451 E., 93/5697 K. (Kostakoğlu, s. 96-97).
55. Aynı yönde Kostakoğlu, s. 167,
56. Bkz., Kaplan, s. 115.
57. “Davacı banka, taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmesinin 9, maddesinde yer alan hükme göre yıllık % 750 oranında temerrüt faizi uygulamıştır. Artan faiz oranlarının bankaca kredi borcuna uygulanmasına olanak sağlayan sözleşme hükmü tarafların serbest iradeleriyle oluşturulduğundan bu durumun BK.nun 19, ve 20, maddelerine aykırılık teşkil etmeyeceği kuşkusuz ise de, sözleşmenin anılan maddesi ile davacı bankanın tek taraflı iradesine bırakılan faiz oranını artırma ile ilgili yetkinin kullanılmasında objektif iyiniyet kuralları içinde davranılması Medeni Kanunun 2, maddesinin uyulması gereken emredici bir hükmüdür. Bu kuralın sonucu olarak bankanın fahiş kazanç amacı ile faiz oranını tek yanlı artırma yetkisine dayanarak haklı görülmeyecek bir orana yükseltmesi objektif iyiniyet kuralı ile bağdaşmayacağından sözleşmedeki anılan bu hükmün uygulanmasında kredi müşterisinin Medeni Kanunun 2, maddesinin korunmasında bulunduğunun kabulü gerekir. Bir başka deyişle bankanın kendisine duyulan güvene aykırı bir davranışının bulunup bulunmadığının saptanması gerekir. … O halde Medeni Kanunun 2, maddesini doğrudan gözetmekle de yükümlü mahkemece yapılacak iş, kredi sürecinde uygulanan faiz oranları dikkate alınarak bankanın haksız bir davranışta bulunup bulunmadığının saptanması, hesabın kat edildiği ve takip tarihindeki alacağın ulaştığı miktar yönünden … tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar vermek”tir, Y. 19, HD., 20,2,1998, 8216/1137 (Yavuz, s. 984-985); Bkz., ayrıca, Y. 19, HD. 25,11,1994, 6472/11467 (Kostakoğlu, s. 68-72); Y. 19, HD. 15,9,1994, 7783/7958 (Kostakoğku, s. 66-67).
58. Bu nedenle mahkeme kararında temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş olan temerrüt faizine takip tarihinden sonraki süre için faiz işletilmesine olanak verecek şekilde itirazın iptaline karar verilemez. Bkz. Y. 19, HD., 14,12,1993, 92/11865 E., 93/8611 K. (Kostakoğlu, s. 99); aynı yönde Y. 19, HD., 16,9,1994, 8371/8019 (Yavuz, s. 149); Y. 19, HD., 5,2,1999, 7643/527 (Yavuz, s. 94); Y. 19, HD., 21,1,1998, 7369/185 /Yavuz, s. 981).
59. Bu konularda Bkz., Reisoğlu, s. 155,
60. Kefalette alacaklının özen borcu hakkında Bkz., Guhl/Merz/Kummer, 536,
61. “Davalılar, taraflar arasında ihtilaf çıktığında davacı banka elinde 647.000.000. TL.lık müşteri çek ve senedi bulunduğunu, bunların bir kısmının zamanında takibe konulmayarak zamanaşımına uğratıldığını, bankanın kusurlu davranışından dolayı sorumlu olmayacaklarını belirtmişlerdir. Davalının müşteri çek ve senetlerine yönelik savunması bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında açıklığa kavuşturulmamış, akibeti araştırılmamıştır. Her ne kadar sözleşmenin 11/3. maddesinde “bankaya terhin veya temlik edilmiş senetleri bankanın tahsile koyup koymamakta, tahsil edip etmemekte, protesto edip kanuni takip yapılmasında tam bir serbestiye sahip olduğu, keyfiyeti müşteriye ihbar yükümlülüğü bulunmadığı, zamanaşımına uğramasından dolayı sorumlu olmayacağı” hükme bağlanmışsa da, BK.nun 98. maddesi yollamasıyla olaya da uygulanması gereken BK. nun 44. maddesi gereğince davacı bankanın borçluların durumunu ağırlaştırmaması, ağırlaştırması haline ağırlaştırma oranınca sonucuna katlanması gerektiğinden, bu durumda sözleşmenin anılan hükmüne dayanarak bankanın sorumlu olmayacağına ilişkin görüş ve kabul isabetli değildir. Bu durumda mahkemece, davacı bankaya terhin veya temlik edilen 647.000.000. TL.lık senetlerin tahsil edilip edilmediği, tahsil edilmeyen senetlerden borçlunun haberdar edilip edilmediği, bu senetlerin ibraz, tahsil ve protesto keşidesinde, davalıların borçlarını artıracak bir eylemi bulunup bulunmadığı, bu çek ve senetlerin takip ve tahsili ile ilgili bankanın varsa kusurlu hareketinin borcu ne miktarda artırdığının konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir. Mahkemenin bu yönleri gözden kaçırarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırıdır.” Y. 19. HD., 9,4,1996, 1996/8577 E., 1997/2877 K. Karar için Bkz. http://evrak.yargitay.gov.tr. Karar No: 968577. Genel olarak BK. m. 98 yollamasıyla BK. m. 44’ün kefilin sorumluluğuna etkisi konusunda Bkz., Reisoğlu, 171 vd.
62. Bkz., Reisoğlu, s. 171.
63. Bkz., Eren, s. 263; Gürbüz, s. 127, ve orada dipn. 36; Kaplan, s. 113. Kosta-koğlu, s. 88; Öztan, s. 616 vd., ve orada dipn. 336; Tandoğan, Borçlar, s. 433; Tekinalp, Banka, s. 290 vd.; Yargıç, her somut olayın özelliğini, tarafların kusur durumunu ve BK. m. 390, BK. m. 99,II ve BK. m. 100,III hükümlerini göz önünde bulundurarak bankanın sorumlu olup olmayacağı hakkında bir karar vermelidir, Bkz., Gürbüz, s. 127; Kaplan, s. 113. Öz-tan, s. 617
64. BK. m. 99,II ve 100,III’te “hükümet tarafından (verilen) imtiyaz”dan söz edilmekte ise, de, öğretide bu ibarelerin geniş yorumlanması gerektiği, buradaki “imtiyaz”ın, idare hukuku anlamında “imtiyaz sözleşmesi” olarak değil, işletmenin konusunu teşkil eden işlemlerin, ya da icra edilen meslek ve sanatın resmen düzenlenmiş olması ve resmi bir makamın izni ile yerine getirilebilmesi şeklinde anlaşılması gerektiği belirtilmektedir. Bkz., Öztan, s. 617; Tandoğan, Mesuliyet, s. 457 vd.; Teki-nalp, Banka, s. 292,
65. Y. 19, HD., 26,3,1997, 96/8577 E., 97/2877 K., (YKD., Mart 1998, s. 410 vd.).
66. Bkz., Reisoğlu, s. 104,
67. Bu konularda Bkz., Guhl/Merz/Kummer, s. 524,
68. Bkz., Guhl/Merz/Kummer, s. 524; Tandoğan, s. 696; Kefaletin bu yönden garanti sözleşmesinden farkları hakkında Bkz., özellikle BGE., 113,II,436 vd.
69. “Taraflar arasında akdedilen kredi sözleşmesinin 30. maddesinde banka defter ve kayıtlarının delil niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bankaca düzenlenen krediyle ilgili kartlar ve hesap ekstrelerinin sözleşmenin anılan 30. maddesi kapsamında kaldığı ve bu itibarla da söz konusu belgelere delil olarak dayanılabileceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.” Y. 19. HD. 23.2.1994, 93/1121 E., 94/1593 K. (Kostakoğlu, s. 308). “Kredi sözleşmesinin delil sözleşmesi niteliğinde olan hükmü uyarınca sözleşme dolayısıyla yapılan işlem ve muhasebeye dair çıkacak ihtilaflarda bankanın kayıt ve defterlerinin içeriğinin esas alınacağı kabul edilmiş bulunmasına göre HUMK. nun 287/2. maddesi hükmü uyarınca iddia ve savunmaların başka delillerle ispatı olanağı bulunmamaktadır.” Y. 11, HD., 9,4,1979, 2056/1847 (Gürbüz, s. 72, dipn. 16); ayrıca Bkz., Y. 19, HD., 19,4,1994, 4186/3950 (Yavuz, s. 150). Bu kayıtların münhasır delil sözleşmesi niteliği taşıdıkları yönünde Bkz., Y. 19. H.D. 23.2.1994, 1993/1121 E., 1994/1593 K. (Kostakoğlu, s. 308). Öğretide bu yönde Bkz., Tekinalp, Banka, s. 287; Gürbüz, s. 72-73; Teoman, Banka kredileri, s. 174. Münhasır delil sözleşmesi hakkında Bkz. Kuru, Usul, C.II, s. 1979 vd.
70. Kuru, Usul, C.II, s. 1980.
71. Bkz. Reisoğlu, s. 169, s. 178 vd.
72. Bkz., Gürbüz, s. 72,
73. Bkz., Y. 19, HD., 5,2,1999, 7643/527 (Yavuz, s. 94).
74. “Davacı banka vekili, yargılama aşamasında alacağın tamamını iflâs masasına yazdırdıklarını, bildirdiğinden mükerrer tahsilâta sebebiyet verilmemesi için mahkemenin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla itirazın iptaline karar vermesi gerekirken bundan zuhul edilmesi doğru görülmemiştir.” Y. 19, Hd., 6,12,1994, 1258/12060 (Yavuz, s. 150); ayrıca Bkz., Y. 19, HD., 8,7,1994, 93/7502 E., 94/7547 K. (Kostakoğlu, s. 193); Y. 11, HD., 12,5,1987, 2220/2906 )Karahasan, s. 928 vd.); Y. 19, HD., 21,1,1998, 7369/185 /Yavuz, s. 981).