Hizmet Akdinin Fesihine İtiraz
02/11/2008 
Daha önceki yazılarımızda iş güvencesi kurumunun kapsamıyla ilgili hükümleri, işyeri temsilciliği kurumu, toplu işçi çıkarma konusu*, iş sözleşmesinin fesih nedenleri ve iş sözleşmenin feshinde usul konuları** genel hatlarıyla incelenmiştir. Bu yazımızda ise
fesih bildirimine itiraz ve usulü ile geçersiz feshin sonuçları ele alınacaktır. Ancak 4857 sayılı yeni İş Kanunu 10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, önceki yazımızda olduğu gibi bu yazıda ele alınacak konular bakımından da doğal olarak yeni yasa hükümleri incelenecektir.Yeni hükümler ile 4773 sayılı Yasada yer alan hükümler arasındaki farklılıklarda yeri geldikçe belirtilecektir.
IX- FESİH BİLDİRİMİNE İTİRAZ VE USULÜ
4857 sayılı yeni İş Kanununun 20.maddesi fesih bildirimine itiraz ve itirazın usulünü düzenlemiştir. Madde hükümleri şöyledir:
İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen
sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir
ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar
anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.
Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin
başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen
kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.
Özel hakemin oluşumu, çalışma esas ve usulleri çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.
Yasal hükümlere bakıldığında konunun; dava açma usulü, kanıt yükü, yargılama usulü ve özel hakem imkanı olarak dört ana başlıkta incelenmesi yerinde olur kanısındayız.
5- DAVA AÇMA USULÜ
Bu başlık altında dava açma hakkı, talepler, husumet ve dava açma süresine ilişkin sorunlar ile görevli ve yetkili mahkeme konusu ele alınacaktır.
a- Dava açma hakkı ve mirasçılar yönünden sonuçları
aa- İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde iş
mahkemesinde dava açma hakkına sahiptir. Bu hak münhasıran işçinin kendisi tarafından kullanılır. Bununla birlikte 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 32.maddesinin 3.bendi gereği sendikanın, üyesi işçiyi temsilen işe iade davasını açabileceğini belirtmek gerekir. Bu düzenlemede dava hakkının devri değil, işçinin sendika tarafından temsili söz konusudur. Diğer deyişle Sendikalar Kanunu tarafından, üyeleri adına dava açmak için sendikalara kanuni bir temsil yetkisi verilmiştir. Yasanın düzenlemesine göre sendika özel yetki almadan da üyesi adına dava açabilir. Ancak üyenin davaya ilişkin temsil yetkisini geri alması her aşamada olanaklıdır. Uygulamada sendikalar üyelerinden yetki belgesi alarak davalar açmaktadır. İşe iade davalarında da benzer bir uygulamanın gelişebileceği öngörülebilir
ab- İşe iade talepli dava hakkı kişiye bağlı bir hak olup ölümle mirasçılara geçmez. Ancak kural bu olmakla birlikte farklı olasılıklara göre mirasçıların haklarını değerlendirmek
gerekir :
i- İş sözleşmesinin feshinden sonra ancak henüz bir aylık dava açma süresi geçmeden ve
dava da açılmadan işçinin ölümü halinde, mirasçıların, murislerinin hakkına dayanarak işe iade davasını açmaları mümkün değildir. Bununla birlikte mirasçıların, fesihten ölüm tarihine kadar murislerinin boşta geçirdiği süreye ilişkin ücret ve diğer mali hakları için bir alacak davası açabileceklerini gözetmek gerekir. Bu davayı yine fesihten itibaren bir ay içinde açmak ve fesih sebebinin geçersiz olduğu veya sebep gösterilmediği iddiasına dayanmak zorundadırlar. İşveren, murisin iş sözleşmesini geçerli sebebe dayanarak feshettiğini kanıtlayamazsa fesih baştan itibaren hükümsüz olacak ve fesih tarihinden ölüm tarihine kadar murisin boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklarını işveren ödemek zorunda kalacaktır. Ancak işe başlatmamanın yaptırımı olan tazminatın işveren tarafından mirasçılara ödetilmesine karar verilmesi mümkün değildir. Çünkü fesih geçersiz sayılmış olsa bile işçinin
ölümü ile iş sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş kabul edilecektir. Dolayısıyla mahkeme fesih geçersiz olsa bile işe iade kararı veremeyecek ve işe başlatmamanın yaptırımı olan tazminat miktarını belirleyemeyecektir. Mirasçılar artık iş sözleşmesinin ölümle sona ermesine bağlı hukuki hakları işverenden ayrı bir dava ile talep etme hakkına sahip olacaktır.
ii- Aynı şekilde muris fesihten sonra bir ay içinde işe iade davasını açmış ise, mirasçılar
davaya ancak ölüme kadar boşta geçen sürede doğmuş ücret ve diğer haklar için devam edebilirler (Aynı görüş, Ekmekçi, Yargının Durumu, s.108).
iii- Murisin açtığı dava sonuçlanmış ancak karar kesinleştikten sonra muris on gün içinde işe iade başvurusunu yapmadan veya işe iade başvurusunu yapmakla birlikte işverenin işe başlatmak için kullanabileceği bir aylık süre geçmeden muris ölmüş ise yine mirasçılar kararın sadece boşta geçen sürelerde doğmuş ücret ve diğer haklara ilişkin kısmı konusunda talep hakkına sahip olacaktır. Tazminatı talep edemeyeceklerdir.
iv- Bununla birlikte murisin açtığı dava kesinleşmiş, işe iade başvurusu yapılmış ve işverende bir ay içinde işe başlatmamışsa artık kararda yer alan tazminat hakkı murisin malvarlığı kapsamına girdiğinden, mirasçılar ücret ve diğer haklarla birlikte tazminat hakkını da işverenden talep edebileceklerdir.
Tüm bu olasılıklar değerlendirildiğinde mirasçıların talep haklarını kullanırken mali sonuçları hesaba katmasında yarar olduğu saptanabilir. Çünkü, iş sözleşmesinin murisin ölümüyle kendiliğinden sona ermesi halinin ortaya çıktığı durumlarda; mirasçılar, peşin ödenmiş ise ihbar süresine ait ücretleri mahsup ve iade borcu altına girecekler, peşin ödeme yoksa ihbar tazminatını talep hakkını kaybedeceklerdir. Yukarıdaki olasılıklardan ilk üçünde feshin geçersizliğine karar verildiğinde iş sözleşmesinin ölümle sona erme hali ortaya çıkmaktadır. Bu durumda mirasçıların özellikle birinci ve ikinci olasılıkta dava açmaları veya davaya devam etmeleri mali sonuçlar bakımından aleyhlerine olabilir. Konuyu bir örnekle açıklarsak; diyelim ki muris iş süresine göre sekiz haftalık bir ihbar süresine sahip ve işverende süre vermeden iş sözleşmesini feshetmiş ise mirasçıların murisin boşta geçen sürede doğmuş ücret ve diğer haklarını talep ederken, en az sekiz haftalık ücretin üzerinde bir talepleri olabilmeli ki karar mali açıdan aleyhlerine sonuç doğurmasın.
Bu nedenle yukarıda sıralanan olasılıklardan birincisinde mirasçıların işveren aleyhine geçersiz feshe dayanarak murisin ölümüne kadar boşta geçen sürelerde doğmuş ücret ve diğer hakları talep için dava açmaları mali sonuçları bakımından aleyhlerine olur. Elbette, mirasçılar işin mali sonuçlarını önemsemeden sadece murislerine yapılan bir haksızlığı saptamak bakımından dava açmak isteyebilirler ve bunun sonuçlarından manevi açıdan tatmin olmayı seçebilirler.
İkinci olasılıkta yani mirasçıların murisin açtığı davaya devam etmeleri halinde murisin ölümüne kadar boşta geçen süre ihbar süresini aşmamışsa mali açıdan aynı aleyhe sonuç doğar. Bu durumda mirasçılar davaya devam etmeyerek, etmeyeceklerini de bildirerek davanın düşmesini sağlayabilirler. Ancak davanın bu şekilde düşmesi karşı tarafın rızasına bağlıdır. İşveren, davaya devam etmekte ısrar ederse, mirasçılar, karşı tarafın rızasına bağlı olmayan feragat haklarını kullanarak davayı sona erdirebilirler. Bu durumda murislerinin iş sözleşmesinin feshi, baştan itibaren geçerli bir fesih sayılır. Bu feshin hukuki sonuçlarına bağlı hakları (eğer ödenmemişse) işverenden talep edebilirler.
Üçüncü ve dördüncü olasılıklarda kesinleşmiş bir mahkeme kararı olduğu için mirasçılar bu mahkeme kararının doğurduğu hukuki sonuçla bağlıdır. Zaten üçüncü olasılıkta yasa gereği dört aya kadar boşta geçen sürede doğmuş ücret ve diğer haklara hükmedilmişse (toplu iş sözleşmesi ile artırılmış ihbar sürelerinin olmadığı durumlarda), bu miktar yasal en fazla ihbar süresi olan sekiz haftalık ücret ya da tazminattan daha fazla olduğu için mirasçılar lehindedir. Dördüncü olasılıkta ise iş sözleşmesi karardan sonra işveren tarafından işe başlatmamak suretiyle feshedildiği için mirasçıların aleyhine bir sonuç doğması mümkün değildir.
Burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta tüm bu olasılıkların, murisin iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayanılarak feshedildiği hallerde, değerlendirilmesi gerektiğidir. Eğer murisin iş sözleşmesi haklı nedenlere dayanılarak feshedilmişse, ve mirasçılarda feshin haksız olduğu iddiasında iseler, mirasçıların her durumda dava açmaları veya açılmış davaya devam etmeleri bir zorunluluktur. Elbette böylesi bir durumda muris işe iade davası açmadan ölür ise mirasçıların bir aylık hak düşürücü süre içinde murisin ölümüne kadar boşta geçen sürede doğmuş ücret ve diğer hakları için dava açmaları veya doğrudan feshe bağlı hakları talep eden davayı genel zamanaşımı süresi içinde açmaları bakımından seçimlik hakları olduğunu belirtmek gerekir.
b- Talepler
i- İşe iade ve işe başlatmama tazminatı
İşçi, işe iade davasını açarken feshin geçersizliğine karar verilerek işe iade edilmesini isteyecektir. İşçinin, feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe iade edilmek yerine kendisine doğrudan dört aydan sekiz aya kadar ücreti tutarında tazminat verilmesini talep etme hakkı yoktur (Ekmekçi, Yargının Durumu, s.108). Bu içerikteki bir dava dilekçesini, hakim işe iade talebi olarak değerlendirip ona göre karar vermelidir.
Yasaya göre hakim, işe iadenin kabul edilmemesi halinde işverenin ödeyeceği tazminat miktarını da belirleyecektir. Bu hükümden çıkan sonuç işçi davasında sadece işe iade talep etmiş olsa bile diğer deyişle tazminat talebi olmasa da hakim re’sen tazminata karar vermekle yükümlüdür. Yani tazminata hükmetmek bakımından taleple bağlılık ilkesi geçerli olmayacaktır.
Bu bağlamda hükmedilecek tazminat miktarının tayininde hakimin yetkisini değerlendirmek gerekir. Tazminatın miktarı konusunda taleple bağlılık ilkesinin geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. İşçi, işe iadenin kabul edilmemesi halinde altı aylık ücreti tutarında tazminata karar verilmesini istemişse hakimin koşulları olsa dahi daha fazla miktarda tazminata hükmetmesi mümkün değildir. Bir başka anlatımla hakim, tazminat talebi olmasa dahi yasanın amir hükmü nedeniyle tazminata karar vermekle yükümlü ve koşulları varsa tazminatı üst sınırdan vermeye yetkili olduğu halde tazminat miktarının açıkça yazılı olduğu durumda artık bu miktarla bağlıdır. Çünkü işçi, geçersiz feshin kendisi bakımından yarattığı olumsuz sonucun daha düşük bir tazminat miktarı ile izale edilebileceğini kabul ediyorsa, hakimin bu isteğin üzerinde bir miktara hükmetmesi yetkinin aşılması anlamına gelir. İşçinin tazminat miktarındaki tespitinin gerçekçi olup olmamasının bir önemi yoktur. Önemli olan işçinin belirlediği miktarın, kendisini tatmin edeceğini, ortaya koymuş olmasıdır.
İşe başlatmama tazminatına ilişkin hakkın işe iade davasında tümüyle saklı tutulması olanaklı değildir. Çünkü bu hak “bağlı hak” niteliğindedir. Değinildiği gibi doğrudan talep olmasa da hakim işe iade kararı verdiğinde tazminatı belirlemekle yükümlüdür. Hatta “tazminat haklarım saklıdır” dense bile yasal zorunluluk nedeniyle hakim tazminatı belirleyecektir.
Aynı şekilde tazminat hakkının kısmen saklı tutulmasının da hukuki bir değeri yoktur. İşçi tazminatı talep ederken “işverenin işe başlatmaması halinde” ödenecek tazminatın tespitini isteyecektir. İşe iade davasında bu tazminatın tahsiline karar verilmesi istenemez. Hakim kararında, işçinin işe başlatılmaması halinde, işverenin ödeyeceği tazminatı belirlemekle yetinecektir (Yargıtay konuya ilişkin verdiği ilk kararların birinde bu hususu açıkça hüküm altına almıştır. Yargıtay 9.HD. E. 2003/12442; K. 2003/13123; T.6.6.2003). Dolayısıyla işe iade kararı niteliği gereği (ilama dayalı infazı ve icrası mümkün) bir eda kararı iken, “işe başlatmama tazminatına ilişkin karar” (ilama dayalı infazı ve icrası mümkün olmayan) bir tespit kararıdır. Bu nedenle işverenin işe iadeyi kabul etmemesi halinde hakimin belirlediği tazminat miktarı ilamlı icraya konu yapılamaz. Çünkü yasa gereği mahkeme kararında “tahsiline” ibaresi yer alamaz. Ancak kira tespit davalarında verilen mahkeme kararında olduğu gibi ilamsız icra konusu olur. Bununla birlikte işveren takibe itiraz ederse mahkeme kararı ile saptanmış likit bir alacak söz konusu olduğu için haksız çıkması halinde %40′da az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilir.
ii- Boşta geçen süreye ait ücretler ve diğer haklar
Bir diğer önemli nokta boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklara hükmedilebilmesi için talepte bulunmanın zorunlu olmasıdır. Bu talebin işe iade davasında ileri sürülüp sürülemeyeceği ayrı bir sorun olup aşağıda tartışılacaktır. Ancak bu talebin işe iade davasında karara bağlanabileceği kabul edilse bile dava dilekçesinde bu yönde talep olmazsa hakim re’sen bu konuda karar veremez. Hükmedilecek ücret ve diğer haklar kapsamına; temel ücret ve ücret eklerinin tümü girmektedir.
İşçinin dava dilekçesinde ücret ve diğer haklarını tamamen veya kısmen saklı tutması olanaklı olduğu gibi, bu konuda hiçbir beyanda bulunmaması da mümkündür. Ancak burada ki sorun saklı tutulan veya işe iade davasında istenmeyen ücret ve diğer hakların ne kadar süre içerisinde istenebileceğine ilişkindir.
Kanımızca bir aylık hak düşürücü süre işçinin işe iade davası açması bakımından geçerlidir. Bu bir aylık hak düşürücü sürenin işçinin karar kesinleşinceye kadar boşta geçen süredeki en çok dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer hakları bakımından da geçerli olduğunu ileri
sürmek doğru değildir. Çünkü işe iade davası sonunda verilecek karar, feshin geçersizliği yönünde olunca, iş sözleşmesi baştan itibaren geçerli hale gelmektedir. İş sözleşmesinden
doğan haklarda da yasada öngörülen zamanaşımı süreleri geçerlidir. Diğer deyişle kanun koyucu açıkça kararın kesinleştiği tarihe kadar boşta geçen sürede doğmuş ücret ve diğer haklardan söz ettiğine göre bir anlamda işveren temerrüdünün mahkeme kararı ile kesinleştirildiğini ifade etmektedir. Kanun koyucunun boşta geçen tüm sürede değil en fazla dört aylık sürede doğmuş ücret ve diğer hakların istenebileceği hükmüne “geçersiz sebeple feshin sonuçları” nı düzenleyen 21.madde de yer vermesinin nedeni, bu talebi bir aylık hak düşürücü süreye bağlamak değil talebin azami sınırını belirlemektir.
Ücret ve diğer haklar talebinin, bir aylık hak düşürücü süreye bağlı olmadığının bir başka kanıtı da bu talebin esasen geçersiz sebeple yapılan fesihle ilgili kararın kesinleşmesi ve işçinin on gün içinde yeniden işe başlamak için başvurmasıyla muaccel olan bir hak olmasıdır. Hükmün ifadesine bakıldığında “kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için” denerek, hakkın gerçekleşmesinin birinci koşulunun işçi lehine verilen kararın kesinleşmesi olduğu açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca kesinleşmiş karara rağmen işçi işe başlamak için süresinde başvurmazsa fesih geçerli sayılacağından (m.21 f.5) işçinin boşta geçen sürenin ücret ve diğer haklarını isteme hakkı da ortadan kalkacaktır. Demek ki işçinin başvurusu, hakkın gerçekleşmesinin ikinci koşulu yada başak bir anlatımla muacceliyet koşuludur. Bunun böyle olması doğaldır. Çünkü feshin geçerli olup olmadığının, feshin geçersizliği kesinleşse bile işçinin yeniden işe başlamak için başvurup başvurmayacağının belli olmadığı bir dönemde geçersiz feshin bir sonucu olan ücret ve diğer hakların istenebileceğini ileri sürmek olanaklı değildir. Buna göre henüz muaccel olmamış bir hakkı talep etmeyi hakkın doğumundan önce başlayıp biten bir aylık süreye bağlamak açıklanan yasal hükümlere aykırıdır. Açıklanan nedenlerle ücret ve diğer hakları talep etmek için genel zamanaşımı olan beş yıllık sürenin devreye girmesi gerekmektedir (m. 32/son). Zamanaşımının başlangıcı da kararın kesinleştiği tarihi izleyen on gün içinde işçinin işe başlamak için başvurduğu tarihtir.
İşe iade davasında talep edilmiş ücret ve diğer haklara ilişkin karar verilirken “işe başlatmama tazminatından” farklı olarak bir eda kararı verilmesi gerekecektir. Yani bu hakların tespitiyle yetinilmeyip “tahsiline” de karar verilecektir. Çünkü ilgili hüküm de açıkça “ödenir” ibaresine yer verilmiştir. Oysa niteliği gereği “ücret ve diğer haklar” da “işe başlatmama
tazminatı” gibi bağlı haktır. Diğer deyişle bu hakkın muaccel olması için de işçinin kesinleşmiş kararın tebliğinden itibaren on gün içinde işe başvurması ön koşuldur. Bununla
birlikte yasanın düzenlemesi eda kararı vermeye olanak sağladığı için işe iade kararı ile birlikte verilen “ücret ve diğer haklar” işçinin yasaya uygun olarak işe başvurusundan sonra ödenmezse işçi kararın bu kısmını ilamlı icra takibine konu yapabilir (Bu konuda taleple bağlı olarak “tahsil” kararı veren Yargıtay ilamı için bkz.Yargıtay 9.HD. E. 2003/12442; K. 2003/13123; T.6.6.2003).
iii- İşe iade davasında ek taleplerin ileri sürülmesi sorunu
İşe iade davası ile birlikte geçersiz olduğu iddia edilen fesih tarihine kadar iş sözleşmesinden doğmuş ücret ve diğer hakların (ikramiye, fazla mesai ücreti, prim, sosyal yardımlar gibi) istenip istenemeyeceği sorununu da açıklığa kavuşturmak gerekir. Aslında bu sorun boşta geçen süre için istenecek ücret ve diğer haklar bakımından da vardır. Yani işe iade davası ile birlikte ek talepler iler sürülebilir mi? Bu sorunun ortaya çıkmasının nedeni kanun koyucunun işe iade davasını “seri muhakeme usulüne” bağlı tutmasıdır (m. 20 f.3). Oysa iş mahkemelerinde geçerli usul “sözlü muhakeme” dir (İşM.K. m.7 ) . İş sözleşmesinden doğan çekişmelerde kural olarak sözlü muhakeme usulünün uygulanması, yasada açık hüküm olan (istisnai) hallerde seri muhakemenin seçilmesi iki farklı muhakeme usulüne bağlı taleplerin bir ve aynı davada ileri sürülüp sürülemeyeceği sorununu ortaya çıkarmıştır. Usul hukuku ilkelerine göre bir ve aynı davada iki ayrı yargılama usulü uygulanamayacağından her talebin (bağlı olduğu usule göre muhakeme edilmesi için) ayrı dava konusu yapılması gerekir. Bu ilkenin katı uygulamasına gidilirse işe iade davasında, sadece geçersiz olduğu iddia edilen fesih tarihine kadar iş sözleşmesinden doğmuş ücret ve diğer hakları değil bizzat geçersiz feshin sonucu olan dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer hakları da istemek olanaklı olmayacaktır. Çünkü kanun koyucu yalnızca işe iade davasını seri muhakeme usulüne bağlı tutmuş, ücret ve diğer haklar bakımından açık bir hükme yer vermemiştir. Yasanın 21.maddesinin 2.fıkrası “feshin geçersizliğine karar verildiğinde işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler” hükmü ile işe iade davasında verilecek kararın içeriğini feshin geçersizliği ile işe başlatmamanın yaptırımı olan tazminat miktarının oluşturacağını düzenlemiştir. Ya da feshin geçerli olduğu kararı ile talebin reddi söz konusu olacaktır. Bu durumda seri muhakeme usulünün uygulanacağı davanın ancak belirtilen
içeriklerde bir karar oluşturacak taleplere münhasır olduğu ortaya çıkmaktadır. Ayrıca yukarıda açıklandığı üzere zaten dört aylık ücret ve diğer hakların doğması için feshin
geçersizliğinin kesinleşmiş mahkeme kararına bağlanmış olması ve işçinin başvurusu gerektiğinden, henüz daha bu durum belli olmadan işe iade davasında bu hakları talep etmek yargılama giderleri ve avukatlık parası bakımdan da sorunlar yaratacaktır. Birincisi feshin
geçerli olduğu belirlenerek işçinin davası reddedilirse ücret ve diğer haklar bakımından yaptığı yargılama giderleri de ve bu taleplerle ilgili miktara bağlı saptanacak avukatlık parası da işçiye yüklenecektir. İkincisi feshin geçerli olduğuna karar verildiğinde işverenin bu kararın sonucu olan dört aylık ücret borcunu karar kesinleşince ve işçi işe başlamak için süresinde başvurunca ödeme yükümlülüğünde olmasına rağmen ondan önce dava ile bu talebe muhatap olduğu için aynı sürede ödeme yükümlülüğü doğmakla birlikte yargılama gideri ve avukatlık parası gibi ek ödemelerle yükümlü tutulacaktır. Bu bakımlardan da “boşta geçen dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer hakların işe iade davasında istenmemesi gerekir”, sonucuna ulaşmaktan başka bir yol yoktur.
Bu açıklamalar ışığında; geçersiz olduğu iddia edilen fesih tarihine kadar doğmuş ücret ve diğer haklar, ayrı bir (sözlü) yargılama usulüne bağlı olduğu için işe iade davasında istenemez. Boşta geçen sürede en çok dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklar ise hem ayrı bir (sözlü) yargılama usulüne bağlı olduğu için hem de bu hakları istemenin ön koşulları, geçersiz fesih kararının kesinleşmesi ve işçinin on gün içinde işe başlamak için başvuruda bulunması olduğu için işe iade davası içinde istenemez.
Ulaşılan bu çözümün dava sayısını ve yargının yükünü artırdığı açıktır. Ayrıca bu çözüm usul ekonomi ilkesine de ters sonuçlar doğurmaktadır. Tek bir uyuşmazlıktan doğan tüm çekişmelerin tek bir dava içinde çözülmesi istenen bir sonuçtur. Bunun için işe iade davası ile birlikte hem daha önce doğmuş hakların hem de boşta geçen süre bakımından doğacak hakların istenmesi seçilebilir. Hatta biraz daha ileri gidersek işverenin fesihten sonra kıdem ve ihbar tazminatı gibi hakları ödemediği durumlarda (örneğin haklı nedene dayanarak yaptığı fesihlerde veya geçerli nedene dayanmış olsa bile tazminatları ödemediği hallerde) terditli dava yolu kullanılarak bu hakların dahi işe iade davası ile birlikte istenmesi gerektiği ileri sürülebilir. Ancak böyle bir dava tipinin ortaya çıkması halinde hem usul hukukunun ilklerine hem de hakkın doğumu kavramına aykırı bir çok sonucun ortaya çıkacağını da bilmek gerekir.
Çünkü feshe bağlı hakların istenebilmesi için feshin hukuken gerçekleşmiş olması gerekir. Oysa işe iade davasında ileri sürülen iddia feshin geçersizliği ve baştan itibaren hükümsüzlüğüdür. Eğer işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilirse feshe bağlı
haklar konusunda bir karar oluşturmak olanaksız hale gelecektir. Ya da bu haklar henüz doğmadan talep edildiği için talepler reddedilecektir. Reddin giderler ve avukatlık parası bakımından hukuki sonucu davacı aleyhine olacağından, davacının esasen kazandığı bir
davada zamansız talep nedeniyle zarara uğraması söz konusu olacaktır. Kaldı ki yine yargılama usulü bakımından yani feshe bağlı hakların “sözlü yargılamaya” bağlı olması oysa işe iade davasının “seri yargılama” ile yürütülmesinden doğan sorunlar burada da ortaya çıkacaktır.
c- Husumet
İşe iade davasında, pasif husumetin iş sözleşmesinin tarafı olan işverene ait olduğu açıktır. Feshe uğramış iş sözleşmesinin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi işverenler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar (m.2/1.f.) işe iade davasında husumete ehildirler. Buna göre fesih yetkisini kullanmış olsalar dahi işveren vekillerine husumet yöneltilemez.
i- Geçici iş ilişkisinde husumet
Husumetin feshe uğramış iş sözleşmesinin tarafı olan işverene yöneltilmesi kuralı gereği geçici iş ilişkisi içinde çalışan işçinin iş sözleşmesinin feshi halinde husumet, işçiyi geçici olarak devralan işverene değil işçinin sürekli işverenine yöneltilmelidir.
İşçinin iş sözleşmesinin feshinde dayanılan nedenler geçici iş ilişkisinden kaynaklansa da sonuç değişmez. Hatta işçinin sürekli işvereni fesih yetkisini geçici işverene devretmiş ve fesih işlemini geçici işveren yapmış olsa dahi (fesih yetkisinin devrinin geçerli olup olmadığı tartışması bir yana) husumet yine de sürekli işverene yöneltilecektir. Çünkü sözleşmeyi fesih hakkı hangi biçim ve yöntemle kullanılırsa kullanılsın sözleşmenin tarafı olan işverene aittir. Dolayısıyla bu hakkın kötüye kullanılmamasından da sözleşmenin tarafı işveren sorumludur.
Yasada yer alan “işçinin geçici sözleşmesinden aksi anlaşılmıyorsa, işçinin diğer hak ve yükümlülüklerine ilişkin bu Kanundaki düzenlemeler geçici iş ilişkisi kurulan işverenle olan ilişkisine de uygulanır” (m. 7/4.f) hükmünün bu konuyla ilgisi yoktur. Hükmün anlatımından kaynaklanan sorun nedeniyle sanki geçici işveren ile işçi arasında bir “geçici sözleşme”
varmış gibi bir sonuç çıkıyorsa da burada sözü edilen “geçici sözleşme” işçinin taraf olmadığı ve sadece işverenler arasında kurulan sözleşmedir.
Geçici iş ilişkisinin işçi bakımından kurulabilmesi için devir sırasında işçinin yazılı onayının alınması gerekli ve yeterlidir. İşçi ile geçici işveren arasında bağımsız bir sözleşme kurulmadığı için aksine işçinin iş sözleşmesinin devam ettiği ve sadece iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini geçici işverene karşı yerine getireceği yasada açıkça hüküm altına alındığı için (m.7/f.1) geçici işverenin sahip olduğu bir fesih hakkından da söz edilemez. Dolayısıyla anılan hüküm nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde geçici işverene husumet yöneltilemez.
ii- Asıl işveren – alt işveren ilişkisinde husumet
Asıl işveren – alt işveren ilişkisi bakımından husumet sorunu bazı özellikler taşımaktadır. Bilindiği gibi asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı yasadan ve sözleşmelerden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (m.2/f.6). Yine bilindiği gibi kabulle sonuçlanan işe iade davalarının kararında işverene iki tür borç yüklenir. Birincisi işçiyi işe başlatma borcu (yapma borcu), ikincisi tazminat ve ücreti verme borcu (ödeme borcu). Asıl işverenin alt işverene yüklenen ödeme borcundan alt işverenle birlikte sorumlu olduğuna kuşku yoktur. Buradaki sorun işçiyi işe başlatmayan alt işverenin tazminat ödeme borcu ile işçinin işe başvurusu ile devreye giren ücret ve diğer hakları ödeme borcundan asıl işvereni borç altına sokmanın yolunun ne olduğudur.
İşe iade davası iş sözleşmesinin tarafı olan diğer deyişle iş sözleşmesini fesih hakkına sahip olan işverene yöneltilmek zorunda olduğundan asıl işverene karşı işe iade talepli bir dava açmak mümkün değildir. Çünkü asıl işverenin alt işverenle işçisi arasındaki sözleşmeyi fesih hakkı olmadığı gibi, işe iade kararı verilmesi halinde işçiyi işe başlatma hakkı da yoktur. Aynı şekilde yine işe iade talepli davanın alt işverenle birlikte asıl işverene karşı açılması da söz
konusu olamaz. Ancak davanın parasal sonuçlarından asıl işverende sorumlu olduğu için işe iade davasının alt işveren yanında “mali sorumlu” sıfatıyla asıl işverene karşı açılması da mümkün olmalıdır. Buradaki dava arkadaşlığı elbette ihtiyari niteliktedir. İşçi dilerse önce alt işverene karşı işe iade davasını açıp sonuçlandırır. Sonra sadece mali sonuçları bakımından
asıl işvereni dava edebilir. Bununla birlikte işçinin alt işverene karşı açacağı işe iade davasını “mali sorumlu” sıfatıyla asıl işverene yöneltmesi tek bir uyuşmazlıktan doğan çekişmelerin
aynı dava içinde çözülmesini sağlayabilir. Ayrıca uyuşmazlığın en kısa yoldan çözüme kavuşmasını amaçlayan usul ekonomisi ilkesine de uygun düşer.
Bu çözüm tarzı geçici iş ilişkisinde işçiye karşı birlikte sorumluluğu olan (m.7/4.f.) geçici işveren bakımından da uygulanabilir. Çünkü geçici işverenin birlikte sorumluluğunun içeriğini de ödeme borcu oluşturur. Yani mali sorumluluktur.
iii- Tüzel kişiliği olmayan topluluklar bakımından husumet
Husumet bağlamında değinilmesi gereken bir diğer konu da işveren sıfatını taşıyan fakat tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara karşı husumet yöneltilebilmesidir. Yasanın düzenlemesinde tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar bakımından kamu ve özel ayrımı yapılmadığı için (krş. SenK. m.2) tüzel kişiliği olmayan kamu kurum ve kuruluşlarının yanında tüzel kişiliği olmayan özel hukuk topluluklarına karşı da işe iade davası açılabilecektir. Örneğin adi ortaklıklar, ve adi ortaklığın bir türü sayılan tüzel kişiliği olmayan risk ortaklıkları pasif husumete ehildirler (gerekçe 2 atıf). Kat Mülkiyeti Kanununa göre oluşturulmuş site yönetimleri de tüzel kişilikleri olmadığı halde her türlü davada husumet ehliyetine sahiptirler ( KMK. m. 35). Bu bakımdan işe iade davalarının site yönetimlerine karşı açılabileceğine kuşku yoktur.
Yasanın yeni hükümlerinden sonra (m.2/1.f.) adi ortaklıklara karşı açılacak davalarda eskiden yapıldığı gibi ortak olan gerçek veya tüzel kişilerin ayrı ayrı davalı olarak gösterilmesine gerek yoktur. Bilindiği gibi kural olarak tüzel kişiliği olmayan topluluklar ile kurum ve kuruluşlara karşı açılacak davalarda husumetin bu yapıları oluşturan gerçek kişilere veya bu yapıların bağlı olduğu tüzel kişilere yöneltilmesi gerekir. Ancak bu kuralın çeşitli istisnaları vardır. Kat Mülkiyeti Kanununda düzenlenmiş apartman ve site yönetimlerinin tüzel kişiliği
olmadığı halde husumete ehil olmaları bu kuralın özel hukuktaki istisnasıdır. Aynı şekilde devlet tüzel kişiliğine bağlı olan bakanlıkların ve çeşitli kurum ve kuruluşların hem özel hukuk çekişmelerinde hem de idare hukuku çekişmelerinde husumete ehil olması bu kuralın kamu hukukundaki istisnasıdır (İYUK m.10,11,14/”b” ve “f”, 15/”c” ve “e”). Yasanın anılan hükümleriyle bu istisnalara benzer bir istisna da İş Kanununda getirilmiş olmaktadır. Diğer deyişle İş Kanununun “tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları işveren sayan” hükümleri, bu topluluklara topluluk adı veya unvanıyla (aynen apartman ve site yönetimlerinde olduğu gibi) işlem yapma ve sorumluluk altına girme yetkisi vermektedir. Bu yetkinin kapsamında husumete ehil olma hakkının da olması düzenlemenin olağan sonucudur. Aksi halde getirilen hükümlerin hukuki bir etkisi olmadığı sonucuna varılır ki bunu haklı kılacak bir neden yoktur.
Bu açıklama ışığında yeni hükümlerden sonra davalı olarak adi ortaklığı belirten ad ve unvanı yazarak, tüm ortakları kişisel sorumluluk altına sokmak mümkün olacaktır. Sorumluluğu bulunan ortaklar hiç kuşku yok ki fesih işleminin gerçekleştiği tarihte ortak sıfatını taşıyanlardır. Kişilerin fesihten sonra adi ortaklıktan ayrılmaları sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı gibi, fesihten sonra ortak olan kişilerde sorumluluk altına girmez. Ancak bunun bir iç sorumluluk ilişkisi olduğunu kabul etmek gerekir.
Adi ortaklıklar bakımından ortaya çıkabilecek en önemli sorun fesih kararına muhalif kalan ortağın sorumluluğunun ne olacağıdır. Diğer deyişle feshe karşı çıkan ortak da işçiye karşı sorumlu tutulacak mıdır. Adi ortaklığı oluşturan kişilerin ortaklık işlemlerinden dolayı üçüncü şahıslara karşı sorumlulukları müteselsil nitelikte olduğu için feshe karşı çıkan ortağın işçi bakımından sorumluluğu devam eder (BK. m.534). Ancak ortaklık içi ilişkide feshe karşı çıkan ortak bunu ileri sürerek geçersiz veya haksız feshin mali sonuçları nedeniyle uğradığı zararı diğer ortaklara tazmin ettirebilir ( BK. m. 528) .
Adi ortaklığın fesihten sonra tasfiyeye girmesi davanın sürdürülmesine engel olmaz (BK. m. 540). Şu kadar ki dava adi ortaklığın tasfiyeye girmesinden sonra açılmışsa husumet “tasfiye halinde adi ortaklığa” yöneltilmelidir. Dava açıldıktan sonra adi ortaklık tasfiyeye girmişse tasfiyeye girdiği tarihten sonra dava “tasfiye halinde adi ortaklığa” karşı sürdürülmelidir. Adi ortaklığın tasfiyeye girmesi ortakların işçiye karşı müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldırmaz (BK. m.539 ve 541).
d- Dava açma süresi
İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabilir (m. 20/f.1). Bu bir aylık sürenin 158 Sayılı ILO Sözleşmesine uygun “makul bir
süre” olduğu kabul edilmektedir (Çelik, İş Güvencesi s.40; Güzel, İş Güvencesi Tasarısı s. 38). Bu bir aylık süre hak düşürücü niteliktedir. Bunun sonucu olarak yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. İleri sürülme şekli def’i değil, itirazdır. Hakim tarafından kendiliğinden gözetilir.
Bir aylık sürenin ne zaman başlayacağı üzerinde durulması gereken bir konudur. Yasanın düzenlemesine göre bir aylık sürenin başlayabilmesi için iki koşula gerek vardır: Birincisi iş sözleşmesinin feshedilmesi, ikincisi fesih bildiriminin işçiye tebliğ edilmesidir. Buna göre bir aylık süre “sözleşmesi feshedilen işçiye fesih bildiriminin tebliğinden itibaren” başlayacaktır. Diğer deyişle fesih işlemi devreye girmeden fesih bildirimi tebliğ edilmiş olsa bile bir aylık süre başlamayacaktır. Bu kural iş sözleşmesinin askıda olduğu hallerde ve süreli fesihlerde bir aylık sürenin başlangıcını belirlemek bakımından önem taşımaktadır. İhbar süresi verilerek yapılan fesihlerde bir aylık sürenin ihbar süreleri bittikten yani fesih gerçekleştikten (m.17/f.1 son cümle) sonra başlayacağına kuşku yoktur. Asıl sorun iş sözleşmesinin askıda olduğu (hastalık, kısa çalışmada ücretsiz izin dönemi, kısa süreli askerlik görevi, grev ve lokavt dönemi vb..) hallerde bir aylık sürenin ne zaman başlayacağını saptamaktır. Yargıtay’ın geçmişte verdiği ve yerleşik hale gelen kararlarında isabetle belirttiği gibi iş sözleşmesinin askıda olması işverenin fesih hakkını kullanmasına engel olmaz. Ancak fesih işlemi askı dönemi bittikten sonra devreye girer (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 9-322, K. 462, T. 10.10.1990; Yargıtay 9.HD. E. 1992/14793, K. 1993/9275, T.27.5.1993; Yargıtay 9.HD. E. 1999/5819, K.1999/7307, T. 14.4.1999). Demek ki örneğin kısa süreli hastalık halinde, fesih işlemi hastalık dönemi içinde yapılmış olsa bile işçinin iş sözleşmesinin feshi istirahat süresinin bittiği günün ertesinde geçerlik kazanır. Bir aylık sürede istirahat süresinin bitimini izleyen günden işlemeye başlar.
Yasa koyucu “fesih bildiriminin tebliği tarihinden” diyerek sürenin başlayabilmesi için yazılı bildirimi zorunlu tutmuştur. Bu zorunluluk feshin yazılı yapılması kuralıyla da uyumludur (m. 19/f.1). Bu durumda bir aylık süre tefhim (yüze karşı sözlü beyan) ile başlamayacaktır.
Yasada tebliğ araçları konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Fesih noter aracılığıyla, iadeli-taahhütlü posta yoluyla yapılabileceği gibi ilgiliye imza karşılığı da (m.109) yapılabilir.
Elektronik posta yoluyla yapılan fesih bildirimleri ise mevcut mevzuat karşısında geçerli sayılamaz. Çünkü mevzuatımızda halen daha “elektronik imza”ya ilişkin yasal bir düzenleme
yoktur. Ancak bu yasal eksiklik giderilirse fesih bildirimlerinin elektronik posta yoluyla tebliği de olanaklı hale gelecektir.
Vasıtalı tebliğlerde bir aylık süre hiç kuşku yok ki ilgiliye veya onun adına tebligat almaya yetkili kişilere tebligat yapılmasından itibaren başlar. Bu durum, feshin bozucu yenilik doğuran bir irade açıklaması olmasının ve hükümlerini muhataba tebliğ ile doğurmaya başlamasının bir sonucudur. Ancak Tebligat Kanununa göre yani muhatabın geçici olarak başka bir yere gitmesi hallerinde (Teb. K. m.20) eğer tebliğ yapılacak başka bir kişi yoksa veya o kişi tebliğden imtina edersei tebligat ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihten on beş gün sonra yapılmış sayılır (Teb. K. 4829 say. K.la değişik 20. madde/son fıkra).
e- Görevli ve Yetkili Mahkeme
İşe iade davasında görevli mahkeme iş mahkemeleridir (m.20/f.1). Yasada bu hüküm olmasaydı dahi İş Mahkemeleri Kanunu 1. madde uyarınca görevli mahkeme iş mahkemeleri olacaktı. İş mahkemelerinin olmadığı yerlerde ise iş mahkemesi görevi verilmiş asliye hukuk mahkemeleri görevlidir (İşM.K. m.1/f.3).
Yetkili mahkeme ise işverenin ikametgahı mahkemesi veya işçinin işini gördüğü yer, yani işyerinin bulunduğu yer mahkemesidir (İşM.K. m. 5). Tüzel kişi işverenlerde ve tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlarda tüzel kişiliğin ticari merkezinin olduğu yer ile tüzel kişiliği olmayan toplulukların merkezinin bulunduğu yer mahkemeleri işverenin ikametgahı mahkemesi olarak kabul edilir. İşçi bu mahkemelerden dilediğinde davasını açabilir. Yasanın yetkiye ilişkin kuralları kamu düzeninden olup bunlara aykırı yetki anlaşmaları geçersizdir (İşM.K. m. 5 son cümle).
f- Yargılama harcı ve avukatlık parasına ilişkin sorunlar
İşe iade davaları maktu harca tabi olmalıdır. Çünkü işe iade davalarının konusu belli bir değerle ilgili değildir (492 sayılı Harçlar Kanunu/1 no.lu tarife). İşe başlatmama tazminatına ilişkin verilen karar tespit kararı niteliğinde olduğundan bu tazminat miktarı üzerinden de karar ve ilam harcı alınamaz. Dava niteliği itibariyle bir değere ilişkin olmadığı ve tazminata ilişkin kararda tespit niteliğinde olduğu için hükmedilecek avukatlık parası da maktu olacaktır (2.11.2002 tarihli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi – 2.Kısım/2.Bölüm) Tazminat miktarına göre oransal avukatlık parasına hükmedilemez.
Bununla birlikte işe iade davası ile birlikte daha önce ve/veya boşta geçen sürelerde doğmuş ve doğacak ücret ve diğer haklar talep edilirse o zaman davanın konuları arasına belli bir değer taşıyan talep katıldığı için bu taleplerle ilgili olarak hem nispi harç alınacaktır hem de dava sonunda kabul veya ret avukatlık parası bu değerlere göre belirlenecektir.
6- KANIT YÜKÜ
Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. Bu yükümlülüğün
işveren bakımından zorluğuna dikkat çekilmektedir. Ancak hakimin takdir yetkisinin bu
zorluğu aşmak bakımından işlevli olabileceği de kabul edilmektedir. (Çelik, İş Güvencesi,
s.43). İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla
yükümlüdür.
Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Ancak kanıt yükünün yer değiştirdiği hallerde bu kuralın istisnaları devreye girer.
Kanıt yükünü yer değiştiren hallerden biri de yasada açık hüküm olmasıdır. İşte yasa koyucu gerek 158 sayılı Sözleşmeye uygun olması bakımından gerekse işçiyi koruma ilkesi açısından kanıt yükünü işçi lehine değiştirmiştir (Süzek, İş Hukuku, s. 613). İşveren kanıt yükünü yerine getirirken öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih
işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş
olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir. İşveren bu aşamada (işçi özlük dosyası, işyeri kayıtları, sigorta kayıtları, tutanaklar, tanık beyanları, keşif, bilirkişi incelemesi, yemin gibi ) her türlü kanıt aracına dayanabilir.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur: Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. Başka bir anlatımla yasa koyucu önce, genel kanıt kuralının aksine işverene bir kanıt yükü getirmiş, ancak işverenin bu kanıt yükünü yerine getirmesinden sonra işçinin feshe ilişkin gerçek sebep iddiasını da kanıtlamasına olanak tanıyarak genel kanıt kuralına dönmüştür.Dolayısıyla uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için “görünürdeki fesih sebebi” ile “gerçek fesih sebebinin” aynı olup olmadığının ortaya çıkması gerekmektedir. İşçinin, “gerçek fesih sebebini”nin başka olduğu yönünde bir iddiası olursa bu iddiasını her türlü kanıt aracıyla kanıtlayacağına kuşku yoktur.
7- YARGILAMA USULÜ
İşçinin açtığı işe iade davası “seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir”.
İşe iade davasının seri muhakeme usulüne bağlanması ve belirli bir sürede bitirilmesinin hüküm altına alınması, çekişmenin bir an önce sonuçlandırılması amacına yöneliktir. Ancak uygulamada bu hükümlerin genel bir işlerlik kazanması pek olası değildir(Süzek, İş Hukuku, s. 613.).
Belirlenen yargılama usulüne göre taraflara delillerini sunması için ancak bir kez ve kesin süre verilir (HUMK. m. 504). Taraflar bu süre içinde delil sunamazlarsa iddialarını ispattan kaçınmış olurlar. Bu kural işverenler bakımından büyük önem taşımaktadır. Çünkü bu
davalarda kanıt yükü işverenlerde olduğu için verilen sürelere uymak öncelikle işveren tarafın dikkat edeceği bir husustur.
Bu yargılama usulünde davaya cevap süresi yedi gündür. İkinci cevap süresi ise beş gündür (HUMK. m. 505). Olağan yargılama usulünde ise her iki süre de on gündür. Hatta sözlü yargılama usulünün uygulandığı iş mahkemelerinde cevap süreleri ilk duruşma oturumuna kadardır.
Yine bu davalarda ilk itirazlar ve esasa itirazlar birlikte verilmek zorundadır (HUMK. m. 503). Yani işveren taraf “önce ilk itirazda bulunayım bu iş hallolduktan sonra esasa cevap vereyim” diyemez. Böyle yaparsa hak kaybına uğrar.
Esas mahkemesinin verdiği karar bozulursa Yargıtay dosyayı bozuk haliyle esas mahkemesine gönderemez. Hükmün bozduğu kısımlarının ortadan kaldırılmasına karar verir. Ortadan kaldırılmasına karar verdiği kısımlar için de kendisi doğrudan karar vermek zorundadır. İşte bu nedenle yasada “Yargıtay’ın bir ay içinde kesin karar vereceği yazılıdır.” (Yargıtay konuya ilişkin verdiği ilk kararların birinde çekişmeyi kesin olarak hüküm altına almıştır. Yargıtay 9.HD. E. 2003/12442; K. 2003/13123; T.6.6.2003).
8- ÖZEL HAKEM
a- Özel hakemin görev alanı
Yeni İş Kanunu iş sözleşmesinin feshi halinde tarafların özel hakeme gidebileceğini de hüküm altına almıştır (m.21/f.1)(Tahkim şartının hem bireysel hem de toplu iş sözleşmelerine konulmasının anayasaya uygun olduğu görüşü için bkz. Çelik, İş Güvencesi, s.40-42) .
Tahkime gidilebilecek uyuşmazlığın ancak iş sözleşmesinin feshinden doğan ve “fesihte geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı” hususlarına münhasır olduğunu kabul etmek gerekir(m.21/f.1). Bu çerçevede özel hakemden talep konusu, sadece
feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye karar verilmesidir. Elbette yasanın amir hükmü karşısında feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar veren özel hakem, işe başlatmama tazminatını da belirlemek zorundadır (m.21/f.2). Bunun için talebe dahi gerek yoktur. Ayrıca
feshin haklı neden iddiasıyla yapılması halinde de işçinin özel hakeme başvurabileceğini belirtmek gerekir (m.25/son fıkra).
Buna karşılık yasanın düzenlemesi karşısında gerek geçersiz olduğu iddia edilen feshe kadar iş sözleşmesinden doğmuş haklar ve gerekse işçinin boşta kaldığı sürede gerçekleşen dört aya kadar ücreti ve diğer hakları özel hakemde açılacak davada talep edilemez. Çünkü özel hakemin görev alanı yasal hükümlerle çizilmiştir (Benzer yaklaşım için Ekmekçi, İş Güvencesi Tasarısı, s.60).
Eğer taraflar arasındaki fesihten önce yapılmış tahkim anlaşmasında özel hakemin görev alanı genişletilmiş ise yani iş sözleşmesinden doğan tüm uyuşmazlıkların özel hakeme götürülebileceği hüküm altına alınmış ise kural olarak bu hüküm özel hakeme başvuru halinde geçerlilik kazanır. Fakat işçi fesihten önce yapılmış tahkim analaşmasına uymayıp iş mahkemesine başvurursa işverenin görev itirazı dinlenmez. Böyle olmakla birlikte fesihten sonra tahkim sözleşmesi yapılmış ise ve bu sözleşmede özel hakemin görevi iş sözleşmesinden doğan tüm uyuşmazlıklar olarak tanımlanmışsa artık bu tahkim anlaşması tarafları kesin olarak bağlar.
b- Tahkim şartının geçerli olma koşulları
Tahkim şartının baştan itibaren geçerli olabilmesi için tarafların fesihten sonra özel hakem konusunda anlaşması gerekir (Ulucan, İş Güvencesi ve Geçerli Neden, s.34). Diğer deyişle iş sözleşmelerine başlangıçta konan tahkim şartı işçiyi tahkime gitmeye zorlayamaz. İşçi fesihten sonra tahkime gitmek yerine İş Mahkemesinde dava açarsa buna engel bir durum yoktur. Buna karşılık işçi iş sözleşmesinde olan tahkim şartına uyarak fesihten sonra özel hakeme başvurursa işverende buna karşı çıkamaz. Çünkü işçi bu davranışı ile yani fesihten sonra tahkim şartına uyarak iş sözleşmelerine başlangıçta konulmuş tahkim şartına hem kendisi hem işveren için bağlayıcılık kazandırmış olur. Bunun nedeni iş sözleşmesine başlangıçta konan tahkim şartının geçersizliğinin, zayıf taraf olan işçiyi koruma ilkesine
dayanmasıdır. İşçi fesihten sonra hiçbir baskı altında olmadan bu şarta uyarsa artık başlangıçtaki tahkim şartı geçerlilik kazanacağından işveren de bununla bağlıdır.
Bu açıklamalar ışığında tahkim şartının geçerli olabilmesi için;
ya fesihten sonra işçi ile işverenin özel hakem konusunda anlaşması gerekir,
veya iş sözleşmesinde başlangıçta tahkim şartı var ise işçinin itirazını iş mahkemesi yerine özel hakeme yapması gerekir.
Diğer ihtimallerde tahkim şartı geçersiz olur. Bu nedenle iş sözleşmelerine başlangıçta tahkim şartını koyarken bu şartın ancak fesihten sonra işçinin özel hakeme başvurması ile devreye gireceğini belirten bir düzenleme ile tamamlanması yerinde olur.
Tahkim şartının geçerli olabilmesinin bir diğer koşulu da tahkim anlaşmasının yazılı şekilde yapılması zorunluluğudur (HUMK. m. 517). Yani sözlü olarak kararlaştırılan tahkim şartları her durumda geçersizdir.
c- Toplu iş sözleşmesinde tahkim şartı
Yasada toplu iş sözleşmelerine tahkim şartı konabileceği hüküm altına alınmıştır. Yargıtay’ın geçmişteki uygulamasına göre toplu iş sözleşmelerine konan tahkim şartı sadece işveren ile işçi sendikasını bağlardı (Uçum, Arabuluculuk, s.19 ve atıf yapılan kararlar). Sendika üyesi işçileri bağlamazdı. Ancak yeni hüküm karşısında toplu iş sözleşmelerine konan tahkim
şartının sendika üyesi işçiyi bağlayacağına kuşku yoktur. Bununla birlikte bu hükmün anayasaya aykırılığı ileri sürülebilir. Dava hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı olması ve kişinin doğal yargıç ilkesinin güvencesi altında olması gibi anayasal kurallar karşısında toplu iş sözleşmelerine konan tahkim şartının geçersiz olduğu savunulabilir. Bununla birlikte İş Kanununda bu yöndeki hüküm kaldığı sürece diğer deyişle bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmediği veya yasa ile değiştirilmediği sürece toplu iş sözleşmelerinde yer alacak tahkim şartı sendika üyesi işçileri bağlayacak ve sözleşmesi feshedilen işçi ancak özel hakeme başvurmak zorunda olacaktır.
d- Hakemlerin sayısı ve seçimi
Tahkim anlaşmasında açık hüküm olmadığı takdirde hakemler üç kişi olmak zorundadır (HUMK. m.520). Eğer hakemlerin kim olacağı veya nasıl seçileceği konusunda taraflar anlaşmamışsa, başvuru üzerine hakemler yetkili İş Mahkemesi tarafından atanır. Taraflar
hakemin bir kişi olabileceğini kararlaştırabilirler. Hakem olacak kişi ismen tahkim şartına yazılabileceği gibi sadece nasıl seçileceği de hüküm altına alınabilir. Anlaşmada yer alan seçim kurallarına rağmen, taraflar hakemin kim olacağında anlaşamazlarsa, seçimi yine İş Mahkemesi yapar.
e- Özel hakeme başvuru ve karar süresi
Özel hakeme başvuru süresi de feshin tebliğinden itibaren bir aydır. Bununla birlikte tarafların hakem tayini için mahkemeye başvurmaları halinde hakem atanıncaya kadar geçen süre bir aylık sürenin hesabında dikkate alınmaz. Özel hakem başvuruyu iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır. Her ne kadar HUMK.nda tahkim süresi (m. 529) altı ay ise de işe iade davalarının iki ay içinde bitirilmesi hükmü karşında tahkim süresinin işe iade davalarında iki aya indirildiği kabul edilmelidir. Çünkü iki aylık süre hükmü her ne kadar maddi hukuka ilişkin düzenlemeleri içeren İş Kanununda yer almışsa da usule ilişkin bir hükümdür. Bu nedenle altı aylık tahkim süresini işe iade davaları bakımından kısalttığını kabul etmek gerekir.
f- Özel hakem kararlarının temyizi
Yasanın gerekçesinde yazılanın aksine (Bkz. Uçum-Çakmakçı, Yeni İş Kanunu, 20.maddenin Hükümet Gerekçesi, s.54) özel hakemin verdiği kararlar da temyiz edilebilir. Çünkü yasada özel hakem kararlarının kesin olacağına ilişkin bir hüküm yoktur. Bu durumda HUMK. hükümleri gereği özel hakem kararları da sınırlı nedenlere dayalı olarak (HUMK. m. 533) Yargıtay incelemesinden geçirilebilir. Yargıtay özel hakem kararlarını da bir ay içinde inceleyip sonuçlandırmalıdır. Mahkeme kararında olduğu gibi özel hakem kararlarında da Yargıtay dosyayı bozarak gönderemez. Hükmün bozduğu kısımlarının ortadan kaldırılmasına karar verir. Ortadan kaldırılmasına karar verdiği kısımlar için de kendisi doğrudan karar vermek zorundadır. Bununla birlikte tahkim süresinin yani iki aylık sürenin geçtiği
gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilirse sadece bu hale özgü olmak kaydıyla Yargıtay dosyayı yetkili iş mahkemesine gönderilmek üzere temyiz işleminin yapıldığı mahkemeye gönderir. Yargıtay’ın süre aşımı nedeniyle bozduğu kararı ortadan kaldırarak doğrudan kendisinin karar veremeyecek olmasının nedeni, özel hakem kararının süre geçmesiyle yok hükmünde olmasıdır. Yok hükmünde olan bir işleme hiçbir biçimde geçerlilik kazandırılamaz.
X- GEÇERSİZ SEBEPLE YAPILAN FESHİN SONUÇLARI
Geçersiz sebeple yapılan feshin üç temel sonucu vardır :
- işçinin işe iadesine karar verilmesi,
- işçi işveren tarafından işe başlatılmazsa dört aydan sekiz aya kadar ücreti tutarında bir işe başlatmama tazminatına karar verilmesi
- işçiye boşta geçirdiği süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesi.
Bu sonuçların gerçekleşmesi belli koşullara bağlıdır: Bu koşullar ise işçi ve işverenin davranışlarıyla ortaya çıkar (Çelik, İş Güvencesi, s.44).
1- İŞÇİNİN HAKLARI VE SORUMLULUĞU
İşçi kesinleşmiş mahkeme veya özel hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on gün içinde işverene başvurarak işe başlatılmasını istemek zorundadır. Eğer işçi bu süre içinde işveren başvurmazsa işe iade davasının sonucu olan tüm haklarını kaybeder ( Karşılaştırma için bkz. Uçum, Feshe Karşı Korunma, s. 194-198). Fesih geçerli bir fesih sayılır. Eğer ödenmemişse ve hak etmişse kıdem ve ihbar tazminatlarını isteme hakkına sahip olur. Yasa, işçinin başvuru süresinin başlayabilmesi için kesinleşmiş mahkeme kararının işçiye tebliği zorunluluğunu getirmiştir. Dolayısıyla Yargıtay’ın verdiği onama kararlarından sonra veya temyiz edilmeden kesinleşmenin gerçekleşmesi halinde mahkeme yada özel hakem kararına kesinleşme şerhi verilerek işçiye tebliğ edilmelidir. Elbette işçi kendisini vekille temsil ettiriyor ise vekile yapılan tebligat da aynı hukuki sonucu doğuracaktır. Tebliğ işlemi posta aracılığıyla yapılabileceği gibi, mahkeme kaleminde ilgilinin tebellüğ etmesiyle de işlem tamamlanabilir. Tebliğ zorunluluğu işçiyi korumak için getirildiğinden işçi yada vekilinin tebellüğe ilişkin imzası olmasada eğer işçi mahkeme veya özel hakem kararına Yargıtay onama kararını ekleyerek işverene başvurursa, yine süresinde başvuru yapmış sayılır. Diğer deyişle kararın kesinleştiğinin anlaşılması hallerinde, kararda kesinleşme şerhi olmasa bile, işveren başvuruyu süresinden önce yapılmış diyerek geri çeviremez. Bu durumda işverenin bir aylık süresi başvurunun ertesi günü işlemeye başlar. İşçinin başvuru yaptığının kanıtlanması, haklarını talep için zorunlu olduğundan, başvuru sırasında bir tutanak tutulması
ve işveren yada işveren vekilinin bu tutanağı imza etmesinin sağlanması önem taşımaktadır. İşveren tarafın bundan kaçınması hallerinde başvurunun noter tespiti ile tutanağa bağlanması en doğru yoldur.
Bununla birlikte işçinin işe başvurusunu noter aracılığıyla işverene göndereceği bir tebligatla bildirmesinin de olanaklı olduğunu kabul etmek gerekir. Başvurunun bu şekilde yapılması halinde işverenin bir aylık süresi, noter işleminin kendisine tebliğ edildiğinin ertesi günü başlar. İşçinin noter aracılığıyla yapacağı başvuruda on günlük süre noterde işlemi yaptırmak için esas alınır. Yani işçi bu on günlük süre içinde işe başvuru iradesini açıklamalı ve bu irade beyanını işverene bildirmek üzere noter işlemini yaptırmalıdır. İşverene yapılan tebligat on günlük süre geçtikten sonra olsa bile işçinin başvurusu süresinde yapılmış sayılmalıdır. Aksi halde postada meydana gelebilecek gecikmelerin faturası işçiye mal edilmiş olur ki bunu kabul etmek mümkün değildir. Zaten işverenin bir aylık süresi noter işlemini tebellüğden sonra başladığı için bu çözümün işverene verdiği bir zarar da söz konusu olmaz.
2- İŞVERENİN HAKLARI VE SORUMLULUĞU
İşveren süresi içinde kendisine başvuran işçiyi başvuru tarihinden itibaren bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Eğer işveren işçiyi işe başlatmazsa mahkemenin veya özel hakemin kararlaştırdığı tazminatı ve dört aya kadar doğmuş ve ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır. Bunların yanı sıra eğer ödenmemişse ve işçi hak etmişse kıdem tazminatı ile ve yine eğer süre verilmemiş veya peşin ödeme yapılmamış ise ihbar tazminatını da ayrıca ödemek zorundadır.
Eğer işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatırsa sadece dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarını ödemekle yükümlüdür. İşe başlatmama tazminatı ödeme yükümlülüğü ortadan kalkar. İşe başlatmakla iş sözleşmesinin feshi başlangıçtan itibaren geçersiz hale geleceği için diğer deyişle iş sözleşmesi kaldığı yerden devam etmiş sayılacağı için fesih yapıldığı tarihten öncesine ilişkin kıdem ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü de olmaz. Ayrıca işveren fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ödemişse bunları dört aylık ücretten mahsup eder arta kalan kısım olursa bunu da işçiden geri ister (Çelik, İş Güvencesi, s.47).
İşe başlatmama tazminatı belirlenirken esas alınacak ücret temel ücretin brütüdür. Boşta geçen süreye ait dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarda ise hem temel ücret hem de ek ücretler dikkate alınır.
3- İŞE İADE KARARININ İŞ SÖZLEŞMESİNE ETKİSİ
İşe iade kararı iş sözleşmesinin geçersiz (ya da haksız) feshini baştan itibaren hükümsüz kıldığından iş sözleşmesi fesih yapılmamış gibi geçerlilik kazanır. Ancak işçinin kıdemi bakımından sözleşme süresine eklenecek kısım, işçinin boşta geçirdiği tüm süreler değil sadece dört aya kadar boşta geçirdiği süredir. Bu dört aylık sürenin geçersiz fesihten sonraki dört aylık süre mi yada kararın kesinleşmesinden önceki dört aylık süre mi olacağı tartışılabilir. Bize göre bu süreyi, işçinin bu sürede doğmuş ücret ve diğer hakları bakımından en son ücreti dikkate alınması gerektiğinden, kararın kesinleşmesinden önceki dört aylık süre olarak kabul etmek gerekir. Aynı şekilde sigorta primleri ve vergi ödemeleri bakımından da kesinleşme tarihinden önceki dört aylık ücret ve diğer haklar üzerinden gerekli kesintiler ve ödemeler yapılmalıdır. İşçinin bu kapsamdaki ücreti ve diğer hakları belirlenirken “eğer fesih yapılmasa idi, işçi kararın kesinleştiği tarihte ne alacak ve ne tür haklara sahip olacak idiyse” onlar dikkate alınır. Bunu belirlerken “emsal işçi” ölçütü de kullanılabilir. Yıllık ücretli izin ve işçinin kıdemine bağlı diğer haklarda da yine en fazla dört aylık süre hesaba katılacaktır. Tüm bunlar yasanın süre sınırlamasından doğan sonuçlardır. Ancak bu sonuçların hakkaniyete uygun olduğunu söylemek güçtür. Çünkü işçi kendi kusuru olmayan bir nedenden dolayı diğer deyişle işverenin kusurlu bir davranışıyla işinden uzakta kalmakta buna karşın bu sürenin külfetini işverenle paylaşmak zorunda bırakılmaktadır.
4- FAİZ SORUNU
İşe başlatmama tazminatı işçinin işverene başvurusu ve işverenin işçiyi işe başlatmaması koşullarına bağlı olarak muacceliyet kazandığı için tazminatın faizi en erken işverenin işçiyi işe başlatmak zorunda olduğu bir aylık sürenin geçmesiyle başlar (Ekmekçi, Yargının Durumu, s. 110). Tazminat bakımından uygulanacak faiz türü yasal faizdir. Boşta geçen süre ücretleri ise işçinin işveren başvurusu ile muacceliyet kazandığı için yani işçinin başvurusundan sonra işveren işçiyi işe başlatsa da başlatmasa da boşta geçen süreye ait
ücretleri ödemek zorunda olduğu için bu ücretlere ilişkin faiz de en erken işçinin işe başvurduğu tarihte başlar. Ücretler bakımından uygulanacak faiz türü ise yeni İş Kanununun 34. maddesine göre en yüksek mevduat faizidir.
5- MUTLAK EMREDİCİ HÜKÜM ÖZELLİĞİ
Yasa koyucu İş Kanununun 21. maddesinin ilk üç fıkrasını mutlak emredici hüküm niteliğinde düzenlemiştir (Çelik, İş Güvencesi, s. 47). Yani bu hükümler bakımından işçi lehine veya aleyhine sözleşme yapılamayacaktır. Buna göre işe iade kararı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen sürelerin ücretleri bakımından İş Kanunda yer alan hükümlerin aksine sözleşme yapılamaz ve böyle sözleşmeler yapılırsa tümüyle geçersiz olur (m.21/son fıkra).
Belirtelim ki bu hüküm nedeniyle; işçinin, boşta geçen süreye ilişkin dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarla karşılanmayan zararlarını, genel hükümlere göre işveren aleyhine dava edemeyeceği, yine sözleşmelerde konuyla ilgili cezai şartlar konulmuşsa bunların da istenemeyeceği kabul edilmektedir (Ekmekçi, Yargının Durumu, s.111).
Bu hükmün işçi aleyhine yapılacak anlaşmaları yasaklaması yerindedir. Bu nedenle esasında nispi emredici bir hüküm olarak düzenlemesi daha doğru olurdu. Çünkü bu hükümle hem bireysel iş sözleşmelerinde hem de özellikle toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine düzenlemeler yapılmasının da önüne geçilmiştir. Bunu anlamak güçtür. İşveren belki de çeşitli vasıflara sahip personel istihdam ederken bu konuda işçi lehine düzenlemeyi bireysel iş sözleşmelerine koyarak bir çekicilik yaratmak isteyebilirdi. İş Kanununun görevi işvereni, kendisine rağmen korumak değildir. Belirli durumlarda işçiye rağmen işçiyi koruyabilir çünkü sözleşmenin zayıf tarafıdır.
Bu hüküm öncelikle işverenin bireysel sözleşme yapma özgürlüğünü kısıtlamaktadır. Ancak belirtelim ki işveren bu hükme rağmen iş sözleşmelerine bu konuda işçi lehine hükümler koyarsa (örneğin işe başlatmama tazminatı en az bir yıllık ücret olacaktır veya boşta geçen tüm sürenin ücreti ödenecektir gibi) ve daha sonra bir çekişme halinde yasanın bu hükmüne dayanarak bunların geçersiz olduğunu ileri sürerse o zaman “hakkın kötüye kullanılması”
yaptırımı ile karşılaşabilir. Buna karşılık işveren değişikliği hallerinde yeni işveren sözleşmelerde olan bu tarz hükümlerin geçersizliğini ileri sürebilir.
Ayrıca bu hüküm toplu iş sözleşmesinin içeriğine ilişkin bir sınırlama getirmektedir.Toplu iş sözleşmesi düzenine bu tarzda bir müdahalenin doğru olmadığını, toplu sözleşme özerkliği ile pek bağdaşmadığını belirtmek gerekir.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
48. Çelik, Nuri : İş Güvencesi. İstanbul: İstanbul Ticaret Üniversitesi Yayınları, Yayın no: 2003/3.
49. Ekmekçi, Ömer : “Toplu İş Hukuku Bakımından İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”. İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2001. ss. 53-61.
50. Ekmekçi, Ömer : “4473 Yasa Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Sorunlar”. Mercek. MESS Dergisi. Ekim 2002. ss. 96-111.
51. Güzel, Ali : “İş Güvencesine İlişkin Temel İlke ve Eğilimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”. İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2001. ss. 19-49.
52. Süzek, Sarper : İş Hukuku(Genel Esaslar-İş Akdi). İstanbul: Beta Yayınları, 1.b., 2002.
53. Uçum, Mehmet : “Türk Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”. İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2002. ss. 161-226.
54. Uçum, Mehmet : Türkiye’de Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Resmi Arabuluculuk. İstanbul : Selüloz İş Sendikası Yayınları. Yayın No:11, 2000.
55. Uçum, Mehmet. Ramazan Çakmakçı: Yeni Gerekçeli, Karşılaştırmalı İş Kanunu. İstanbul: Legal Yayınları, 2003.
56. Ulucan, Devrim : “4773 sayılı Kanun Çerçevesinde İş Güvencesi ve Geçerli neden Kavramı”. İş Güvencesi ve Uygulamadan Örnekler. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2003. ss. 8-38.
[1] Kavram tartışmasına ilişkin bak. Uçum, Toplu İş Hukukunda Feshe Karşı Korunma, ss.163-170.
[2] Feshe karşı korunma sözleşmeler hukukunun bir kurumudur. Ancak bu tebliğde sadece hizmet akdi ile ilgisi ölçüsünde ele alınmıştır.
[3] İş Kanunlarında ve Borçlar Kanununda öngörülen ihbar önellerinin hizmet akdinin her iki tarafı bakımından da geçerli olması, (İş K. m. 13, Deniz İş K. m. 16, Basın İş K. m. 6 ve 7, Borçlar K. m. 340 ve 341 ), İş Kanunlarında yer alan hak düşürücü sürelerin hem işçi hem işveren açısından geçerli oluşu (İş K. m. 18, D. İş K. m. 15), belirli süreli hizmet akitlerinde süresinden önce fesih yapılması halinde hem işçinin hem işverenin (BK.345/2.madde ve diğer hükümler uyarınca) tazminat isteyebilme hakkı, eski işverenin zararından işçinin sorumlu tutulması yanında yeni işverene de belli koşullarda sorumluluk yüklenmesi (İş K. m. 15), son yıllarda özellikle vasıflı işçiler bakımından hizmet akitlerine konulan cezai şartlar gibi bir dizi önlem işverenin feshe karşı korunmasına ilişkin hükümlere örnek gösterilebilir.
[4] Sümer, İşçinin Feshe Karşı Korunması, ss.5-8; Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s.1; Taşkent, İş
Güvencesi, ss.13-15; Ulucan, Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi, s.186; Eyrenci ve diğ., Çalışma Hayatımızın
Güncel Sorunları, ss.59-61; Sümer, İşçinin Feshe Karşı Korunması, ss.5-8; Çelik, Yasal Düzenlemeler, s.51;
Ekonomi, Sosyal ve İktisadi Sonuçlar, s.90; Aynı Yazar, Ferdi İş Hukukunda Gelişme, s.52.
[5] Kutal, İstihdam Güvencesinin Yeri ve Yetersiz Yönleri, ss.460-66; Ekonomi, Sosyal ve İktisadi Sonuçlar, s.87.
[6] İşvereni fesihten kısmen caydırıcı etki yapabilecek nitelikteki (örneğin geçersiz veya haksız feshin sonucuna bağlanan her türlü parasal yaptırım veya tazminat gibi) önlemlere “negatif ya da geniş anlamda iş güvencesi önlemleri” denebilir. Ama bu tip önlemlerin hiç biri sonucu itibariyle geçersiz bir feshi baştan itibaren hükümsüz kılıp işçinin kaybettiği işini geri almasını sağlayamaz. Bu nedenle iş güvencesi derken anlaşılması gereken şey fesih yasakları, feshin izne bağlanması, savunma hakkı, sosyal plan, işe iade gibi “pozitif yada dar anlamda iş güvencesi önlemleri”dir.
[7] Gerek, İşçinin Feshe Karşı Korunması ile İlgili Düzenlemeler, ss.337-353. Yazar bu makalede aynı görüşü
farklı gerekçelerle savunmaktadır.
[8] Akit yapma zorunlulukları için sakat ve eski hükümlülere ilişkin İş K. m. 25 ve Deniz İş K. m.13, tekrar işe alma zorunlulukları için 15 Mart 2003′de yürürlükten kalkacak olan İş Kanunu m. 24 ile askeri ve kanuni ödev nedeniyle işinden ayrılanlarla ilgili m. 27/son, iyileşen gazetecinin eski işine alınmasıyla ilgili Basın İş K.
m.12/2. örnek verilebilir. 2821 sayılı Sendikalar Yasasının 29.maddesinde düzenlenmiş olan “yöneticilik güvencesi” de bu anlamda bir iş güvencesidir. Burada işveren açısından yeniden akit yapma yükümlülüğü (veya eski hizmet akdi ilişkisinin “eski kıdem hakları ve ücreti saklıdır” hükmü nedeniyle ihya edilmesi zorunluluğu) vardır
[9] Güzel, Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, s. 19.
[10] İş K. yeni m. 13/2.fıkrada altı bent halinde sayılan nedenler buna mutlak(sürekli) fesih yasaklarına örnektir.
[11] Yine 2822 sayılı TİSGLK’nun 42.maddesinde belirtilen sebeplerle hizmet akdinin fesih yasağı ve askı hali, İş
Kanununun 27.maddesinde yer alan geçici fesih yasağı ve askı hali, ayrıca İş Kanunun 17/I. maddesinde yer
alan ihbar önellerini ve doğum izni süresini takiben altı haftalık munzam sürede fesih yapılamayacağı kuralı
ve askı hali, Basın İş K. m. 12/1′de düzenlenmiş hasta gazetecinin altı ay süre ile iş akdinin feshedilemeyeceği
kuralı, 16.madde de yer alan askerlik ve hamilelik nedeniyle fesih yasağı ve iş akdinin ücretli askı hali,
17.maddede bulunan geçici fesih yasağı düzenlemeleri (mahkumiyet ve yayın tatili halinde ücret alma hakkı)
mutlak(sürekli) ve nispi(geçici) fesih yasaklarına örneklerdir.
[12] Ulucan, Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi, ss.183-184.
[13] Yeni yasal hükümlerde her ne kadar işe başlatmadan söz ediliyorsa da mahkemenin işe iade kararını uygulayıp
uygulamamak konusunda işverene mutlak yetki verildiğinden gerçek bir işe iade kurumu yoktur (İş K. 13/D).
[14] Güzel, ss. 25-28.
[15] Bak. 4773 sayılı Yasanın Genel Gerekçesi, www.tbmm.gov.tr.
[16] Gerçekten yukarda sayılan alanlardan özellikle hava ve deniz taşıma işlerinin yasanın kapsamı dışında
tutulmuş olmasının izah edilir bir yanı yoktur. Hava ve deniz taşıma firmaları örneğin kara taşıma firmalarına
göre daha mı fazla korumaya muhtaçtır. Veya kaptanlar, gemi adamları, pilotlar,hostesler diğer çalışanlara
göre daha mı az korunmalıdır. Hiç bir hukuk politikası ve sosyal politika anlayışıyla açıklanamayacak bir
yaklaşım söz konusudur. Bu duruma karşı; “yapılan düzenleme İş Kanuna ilişkindir. Hava ve deniz taşıma
işleri de İş Kanunu kapsamı dışındadır ve iş güvencesi kapsamına alınsalardı teknik zorluklar çıkardı”
şeklinde yapılacak bir açıklamanın da yerinde olmayacağına şüphe yoktur. Çünkü aynı durum basın
mesleğinde çalışanlar için de geçerlidir ve onlar kapsama alınmıştır.
[17] Kutal, Yorum ve Düşünceler, s.23.
[18] Güzel, s.26; Lordoğlu, AB Ülkleri, s.35.
[19] Güzel, s. 27. Mayıs 2000 Çalışma Bakanlığı verilerine göre 1.250.000.000 işçi 9 veya daha az işçi çalıştıran
işyerlerinde çalışmaktadır. 600.000 kadar işçi ise işyeri bölme suretiyle yasanın kapsamı dışına çıkma riski
taşıyan 10 ilâ 24 arası işçi çalıştıran işyerlerinde çalışmaktadır.
[20] Güzel, aynı yer.
[21] Anayasa Mahkemesi Kararı, 18.11.1998, E.1997/59, K. 1998/7, RG., 31.01.2001, 24304).
[22] Güzel, ss.27-28. Bu kararda 10 çalışan sınırı öngören hükümlerin aynı gerekçelerle iptalini içermektedir Anayasa Mahkemesi Kararı, 20.6.1996, E.1996/9, K. 1996/21, RG., 31.01.2001, 24304).
[23] Güzel, s.28.
[24] Bu konu tebliğin sınırları dışında olduğu için ayrıntılarına girilmeyecektir. Şu kadarını belirtelim ki derhal fesihlerde, yüz yüze ve işçinin gıyabında yapılan fesihlerde ve fesih bildiriminin yazılı yapılması zorunluluğu (m.13/B) nedeniyle yazılı bildirim yapılmayan hallerde, feshin hangi tarihte gerçekleştiği sorununun çözümü çalışan sayısının belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır.
[25] Çünkü işveren vekilliği sadece işçinin talep hakkını kullanmasını engelleyen negatif bir şart olarak düzenlenmiştir. Diğer deyişle işçi işveren vekilliği yaptığı sürece talep hakkını kullanamayacak ama işveren vekilliği sıfatı sona erdikten sonra bir fesihle karşılaşırsa bu talep hakkını kullanabilecektir.
[26] Burada üzerinde durulması gereken sorun asıl işveren-alt işveren ilişkisi bakımından İş K. m. 1/son gereği asıl işverenin sorumluluğunun ne olacağıdır. Alt işverenin yaptığı feshin mali sonuçlarından asıl işverende sorumlu olacak ama işçiyi işe başlatıp başlatmamak konusunda asıl işverenin bir yetkisi olmayacaktır. Bu durumda işe başlatmamanın yaptırımı olan tazminattan asıl işveren sorumlu tutulabilecek midir. Dava feshin geçersizliği talebiyle asıl işverene yöneltilemeyeceğine göre tarafı olmadığı bir dava sonunda verilen kararın sonuçlarından asıl işvereni sorumlu tutmak nasıl mümkün olacaktır. Burada yasanın sistemine en uygun çözüm şu olabilir : İşçi feshin geçersizliğini tespit ve işe başlatma istemli davayı alt işverene yöneltecek alt işveren işçiyi işe başlatmazsa ve mahkemenin karar altına aldığı ücret ve tazminat haklarını ödemezse işçi dilerse asıl işverenden bunlarında içinde olduğu feshe bağlı tüm mali haklarını talep edebilecektir.
[27] Güzel. S.28 ; Uçum, s. 217.
[28] Kutal, s.24.
[29] Güzel, s.28.
[30] Ekmekçi, İş Güvencesi Karşısında Yargının Durumu, s. 105.
[31] Ayrıntılı bilgi için bak. Ekmekçi, ss.105-106.
[32] Ekmekçi, s.106.
[33] Yeri gelmişken Sendikalar Kanunu 31.maddeye eklenen 7.fıkranın esas olarak sendikal fesih hallerinde sayısal sınır nedeniyle iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacak olan işçilerin sendikal tazminat talep hakkını, miktarını ve ispat yükünü düzenlediğini belirtelim. Ancak fıkra, ifade tarzı yeterince açık olmadığı için anlam karışıklıklarına yol açabilecek ve sanki 6.fıkra ile çelişki varmış görüntüsü yaratabilecek özelliktedir.
[34] Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bak. Uçum, ss.170-176.
[35] Aynı görüşte, Ekmekçi,Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem,Toprak İşverenleri Sendikası, 2002 Marmaris, s.95.
[36]Karşılaştırmak için bak. İş Kanunu Tasarısı, m.113, Çalışma Hayatında Yeni Dönem, Toprak İşverenleri Sendikası, 2002 Marmaris, s.218.
[37] 135 sayılı ILO sözleşmesi için bak., ILO Anayasası ve TC Tarafından Onaylanan ILO Sözleşmeleri,
Ankara : Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Eylül 1998, ss.385-388.
* Sözü edilen yazılar derginin 3. ve 4. sayılarında yer almıştır. Bu arada TBMM’de 1475 sayılı yasayı (14.madde dışında) tümüyle yürürlükten kaldıran yeni İş Kanunu (yasa no: 4857) kabul edilmiştir. Cumhurbaşkanlığı tarafından onaylanan yasa resmi gazetede yayınlanarak (RG. Sayı 25134, Tarih 10 Haziran 2003) yürürlüğe girmiştir. Yeni yasada daha önceki yazılarımızda incelenen bazı hükümler değiştirilmiştir. Buna göre iş güvencesi hükümlerinin koruma kapsamına girmek için 10 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde çalışma koşulu, “30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde çalışma” şeklinde değiştirilerek iş güvencesinin uygulama alanı daraltılmıştır. Yine geçersiz feshin yaptırımı olarak mahkemenin verdiği işe iade kararını işverenin uygulamaması halinde devreye girecek altı aydan bir yıla kadar ücret karşılığı belirlenen tazminat miktarı, dört aydan sekiz aya kadar ücret karşılığı olarak düzenlenerek düşürülmüştür. Diğer bir temel değişiklikte işçi temsilciliği kurumunun tümüyle kaldırılması olmuştur. Bu hükmün kaldırılmasında işçi sendikalarının işveren tarafıyla tümüyle mutabık kalmış olması da dikkat çeken bir durumdur. Bunların dışında yapılan bazı küçük değişiklikler anılan yazılarda eleştiriye konu olan noktalardadır. Bunlardan altı aylık kıdem süresinin ve otuz kişilik işçi sayısının hesaplanması ile kapsam dışı kalacak işveren vekilinin tanımına ilişkin yeni hükümler şöyledir : “İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.” “İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.” Esası itibariyle anılan yazılardaki açıklamalar ve değerlendirmeler yeni yasanın iş güvencesi hükümleri bakımından da geçerlidir.
* 4857 sayılı yeni İş Kanununda “hizmet akdi” yerine “iş sözleşmesi” terimi kullanılmıştır. Bu nedenle yasaya uygun olarak iş sözleşmesi terimini kullanmayı seçiyoruz.
* Örneğin şimdiye kadar işyeri dışında işlenen suçlar nedeniyle işçinin tutuklanması halinde, işverenin bu durumu eski İşK. m.17/III’de düzenlenen zorlayıcı sebep sayarak iş sözleşmesini bildirimsiz ancak tazminatlı feshetme olanağının olduğu Yargıtay tarafından kabul edilmekteydi (ref…). Esasında bu yorum “zorlayıcı sebep” kavramına aykırı olmakla birlikte işçiyi koruma ilkesine dayanılarak yapılmaktaydı. Artık sistemimize “geçerli neden” kavramı girdiğinden bu tür durumlarda işçinin işyeri ile ilgili olmayan kusurlu eylemi iş ilişkisinde bir olumsuzluğa yol açacağından, bu eylem geçerli neden sayılarak iş sözleşmesi feshedilebilirdi. Ancak yasa koyucu muhtemelen tutuklu işçiye ihbar süresi vermenin imkansızlığını gözeterek, bu durumda ihbar süresine ait ücretin peşin ödenmesini de işveren bakımından haksızlık sayarak, işyeri dışı sebeplerle gözaltı ve tutukluluğu haklı nedenler arasında saymıştır(İşK. M.25/IV). Bununla birlikte eski yasadan farklı olarak bu durum artık bir zorlayıcı sebep hali olarak kabul edilmeyecek bağımsız bir haklı fesih nedeni olacaktır. Çünkü yasada konuyla ilgili hüküm açıkça ve ayrı bir bent olarak şu şekilde yer almıştır : İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması (İşK. m.25/IV).
* Feshin geçerli olduğu tarihin doğru saptanması bir çok bakımdan büyük önem taşımaktadır. Örneğin, işçinin kıdem süresi, işyerinde çalışan işçi sayısı, işçinin talepleri bakımından bazı durumlarda dikkate alınacak ücret miktarı ve diğer hakları, işçinin mahkemeye başvuru süresi gibi sorunların çözümünde feshin hangi tarihte olduğunun saptanması belirleyici önemdedir.
Benzer Konular:
Adres: Kızılay Atatürk Bulvarı No:64/25 Çankaya/ANKARA | Telefon:(312) 419 80 08 | Mail: [email protected] | web Tasarım: kızılayWeb | © 2012 Tüm Hakları Saklıdır.